構建和諧勞動關系,主要依靠（勞動法律關系的三要素）

律師從事企業勞動人事法律顧問業務操作指引（2021）

2021年3月15日

上海市律師協會業務研究指導委員會

第一章勞動法律顧問的基本要求

第一節 勞動法律顧問的素養要求

第二節 勞動法律顧問的收費要求

第三節 勞動法律師的法律風險控制

第二章 勞動法律顧問基本概念指引

第一節 和諧勞動關系的建立與履行

第二節 何謂保護勞動者的合法權利

第三節 如何正確適用勞動法律法規與政策

第三章勞動人事主要文件指引

第一節 勞動人事法律文件基本概念

第二節 勞動人事文件范本與審查指引

第四章 勞動法律顧問疑難問題指引

第一節 勞動者個人信息保護指引

第二節 勞務派遣與勞務外包指引

第三節 “三期”女職工保護指引

第四節 員工病假管理指引

第五節 競業限制保護指引

第六節 如何有效合法減薪指引

第七節 “經濟性裁員”指引

第八節 民主協商、職代會管理與勞資雙方集體談判

第九節 外籍員工管理指引

第十節 派遣至國外員工管理指引

第五章、勞動爭議調解指引

第一節 調解準備階段

第二節 調解工作階段

第三節 調解結束階段

第六章、附則

第一章 勞動法律顧問的基本要求

第一節 勞動法律顧問的素養要求

1. 法律素養

對律師而言，法律素養是立身之本；而作為企業的勞動法律顧問，至少應該具備以下法律素養：

首先，應熟悉與企業經營活動相關的勞動人事領域法律和法規。不僅僅是國家層面的法律、行政法規、部門規章，還有當地政府發布的地方法規及通知，了解地方行政部門及司法部門的辦事和裁審口徑等。

其次，法律顧問還應具有良好的文字功底。配合企業的法律服務需求，律師往往需要協助公司起草通知文件、起草或修訂規章制度文件、起草或審閱合同文件等。因此，專業的文字功底，同樣是法律顧問的必備素養之一。

再次，作為企業勞動法律顧問，還應具有良好的溝通協調能力和敏捷的思維應變能力。企業法律顧問面對的是企業的各個部門及管理人員、員工等。不同于訴訟場景中的“對抗性”，作為法律顧問，應循循善誘，因勢利導，才能妥善地進行溝通并解決公司問題。同時，面對企業的各種繁雜事項或意外情況，法律顧問還應具有敏捷的思維和應變能力。

最后，法律顧問還需對所服務的行業領域的經營活動、用工特點，新型的用工模式等有比較深入的了解。法律服務應具備一定前瞻性，對于一些新興業務領域以及新型用工模式，律師應對其合法性及合規性進行審查。

2. 政治素養

良好的政治素養，同樣是作為企業勞動法律顧問的必備素養之一，這主要包括對國家大政方針、政治局勢、經濟形勢的認知，對黨的路線、方針、政策的認識，以及歷史使命感與社會責任感的建立。政治素養影響和決定一名律師對待世界、人物、事件的態度，也是作為勞動法律顧問綜合素養的核心。

3. 心理素養

執業律師的心理素養也至關重要，法律顧問應始終保持熱情、鎮定、自信，用以應對工作過程中的壓力及挫敗感。

熱情是真誠而高尚的感情，是律師可貴的思維情緒，它能激發律師的潛能和創造力，克服怯場心理，調節好情緒，以使自己判斷準確，思維嚴密，確保法律服務取得好的效果。

自信是信心、熱情、力量的一種結合。自信源于堅定信仰和對所從事職業及專業領域的熟練把握，自信使律師處于良好的競技狀態，感覺靈敏，思維敏捷，鎮定從容，精神煥發，記憶精確，思路清晰，使律師的思辨強烈有力。

律師良好的心理素養是通過不斷地學習、積累、總結、提高而逐步養成的。律師要保持豁朗的心還必須增強自己的意志鍛煉，注意完善自己的性格品質，克服性格弱點，養成良好的思維品質。具體體現如下：

首先，應具備應對壓力的心理素養，用提前計劃來應對繁雜的工作，運籌帷幄；用充足的自信來應對復雜的工作，以專業為奠基。

其次，是應對挫敗感的心理素養，應對繁重或復雜的工作，不可避免會經歷挫敗，應該勇敢面對，把沒有做好的事情盡快修正。只有成功地做成一件事情，才會抵消之前的消極情緒。而越來越多的成功次數，成功感也慢慢累加。這些都會擊退之前的挫敗感。

4. 文化素養

美國著名學者勞倫斯·弗里德曼在《法律文化與社會發展》一文中最先提出并界定了法律文化的含義。他認為，法律文化是指與法律體系密切關聯的價值與態度，這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位。

中國傳統文化修身治學的圭臬——《大學》一書闡述了個人修養“三綱八目”的追求。三綱是指明德，親民，止于至善；八目是指格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下?！洞髮W》總結，個人修養是成就事業大小的衡量標準。

當下法律職業共同體應從中國傳統文化中汲取營養，從“立身、崇法、廣才”三個維度努力，提高自我文化素養。法律顧問作為法律職業共同體的一員，同樣應以“立身明德”來要求自己，保持良好的品行，實現高尚的價值追求。

第二節勞動法律顧問的收費要求

一般而言，律師服務收費實行政府指導價和市場調節價兩種計費方式。

《律師服務費管理辦法》等規定明確，律師代理訴訟案件、國家賠償案件，代理刑事案件，以及代理各類訴訟案件的申訴等服務內容，實行政府指導價。律師從事企業勞動法律顧問業務，則應適用市場調節價的計費方式，具體收費方式及收費金額，由律師事務所與委托人協商確定。

根據規定，律師事務所與委托人協商律師服務收費應當考慮以下主要因素：

（1）耗費的工作時間；

（2）法律事務的難易程度；

（3）委托人的承受能力；

（4）律師可能承擔的風險和責任；

（5）律師的社會信譽和工作水平等。

隨著越來越多的市場主體對法律的重視程度增加，對“定制化”的服務內容的需求增加，法律服務需求也越來越多樣化。選擇值得信賴的律所品牌及專業律師，也成為越來越多企業的選擇。出于防患未然的考慮，在企業經營管理過程中納入專業律師的建議和指引，對企業進行風險甄別及防范，也有助于企業穩定前行。

第三節勞動法律師的法律風險控制

1. 信息收集

勞動顧問律服務過程中的信息收集，也即應用適當的方法，對企業內外部環境中與法律風險相關的信息進行收集、分析、整理、歸納的一系列過程。收集信息是一個動態過程，律師可以在獲得客戶授權的情況下，協助企業保持法律風險環境信息的持續更新。

律師在服務過程中收集信息，應遵循以下原則：

（1）全面性原則。律師應當全面收集與企業法律風險相關的內、外部環境信息，并多角度了解企業法律風險準則。

（2）專業性原則。在收集法律風險環境信息過程中，律師應從專業角度對信息素材進行篩選判斷。

（3）保密性原則。律師對在收集內部法律風險環境信息時所獲得的企業商業秘密，應當履行保密義務，不得將相關信息透露給無關第三方。

對于信息收集的方式，可以參考使用以下方法：

（1）對企業所處的行業進行調查分析，采集行業動態、發展趨勢等信息。

（2）對企業實地考察及對內部人員進行調查，可采用實地走訪、問卷調查、單獨訪談、集體研討、電話交流等方式。律師需根據項目目標，選擇適宜的調查對象，通?？蛇x擇高級管理人員、部門負責人、業務骨干等開展此類工作。

（3）對企業監管部門，主要是通過當地人社局、勞動部門等進行調查，可采用電話交流、查詢資料、實地拜訪等方式，收集監管體制、機構、政策以及執行情況的信息。

（4）對企業所在行業法律、法規、政策性文件、重點案例等進行檢索，通過全面調查充分了解企業所處的法律環境。

同時，法律顧問還應兼顧法律環境信息，一般包括以下信息：

（1）企業所在行業的法律及政策情況、變化及熱點事件等；

（2）國內外與該企業服務需求范圍相關的立法、司法、執法和守法情況及其變化；

（3）與該企業相關的監管體制、機構、政策以及執行等情況；

（4）企業主要的利益相關者（勞動人事領域的相關利益者主要包括企業員工、派遣及外包員工等）及其對法律、合同、道德操守等的遵從情況。

5. 評估及識別

法律風險識別，是指發現、列舉和描述風險要素的過程。具體而言，企業內部風險包括對企業內部各部門職能、重要經營活動及業務流程、人事制度及管理政策等的法律風險進行排查，并對風險進行分類分析，歸納風險產生的原因，影響的范圍以及潛在的后果；企業外部風險是指是指企業外部與企業法律風險管理相關的政治、經濟、文化、社會、技術、法律等各種相關信息。一般而言，法律風險的識別可以以法律風險清單的方式來表現。對企業法律風險進行識別，主要內容可以包括：

（1）企業內外部法律環境信息中可能引起風險的具體事件及其背景信息；

（2）與該風險事件相對應的法律、法規的變化信息；

（3）企業對引起風險事件的控制力，包括控制事件的制度、人員、流程等；

（4）可能引發該風險事件發生的原因；

（5）該風險事件可能引發的后果與涉及范圍；

（6）與該風險事件相關的各方主體。

顧問法律顧問可以根據企業的要求以及雙方約定的工作范圍，來選擇合適的角度構建法律風險識別框架，包括但不限于：

（1）根據企業主要的經營管理活動識別；

（2）根據企業組織機構的設置識別；

（3）根據利益相關者識別；

（4）根據引發法律風險的原因識別；

（5）根據法律風險事件發生后承擔的責任梳理；

（6）根據法律領域識別；

（7）根據法律、法規識別；

（8）根據以往發生的案例識別等。

通過法律風險識別，以期達成如下目標：

（1）完整識別風險，盡可能不遺漏企業可能涉及的法律風險及風險行為；

（2）系統進行風險識別，應保證識別的法律風險及風險行為在邏輯上是相互獨立、完全窮盡的，而不應該存在交叉或遺漏的現象；

（3）有效進行風險識別及反饋，對法律風險及風險行為的描述應盡可能準確地反映該風險的內涵、外延，并且通俗易懂。

6. 評價與應對

基于法律風險識別，法律顧問可以根據企業的要求，編制《企業法律風險清單》，評價法律風險對企業可能產生的影響，并根據企業特點和企業需求，制定相應的應對策略。

關于《企業法律風險清單》的編制，我們認為一般應包括以下內容：

（1）基礎信息區。對法律風險事件及相應風險進行描述。

（2）法律信息區。對法律風險涉及的法律法規、引發的責任和后果、相關代表性案例及法律處理意見進行描述。

（3）管理信息區。對法律風險涉及的企業部門、人員、業務流程、其他主體等進行描述，并提出應對建議。

對于《企業法律風險清單》的編制流程，可以根據以下步驟進行：

（1）收集整理查找出的法律風險事件，并對其按照選定的法律風險識別框架的角度進行分類整理；

（2）明確描述每一法律風險事件所對應的法律風險；

（3）對每個法律風險設置相應的類別、編號及名稱，并填入《企業法律風險清單》的基礎信息區模塊；

（4）梳理每一風險點對應的法律、法規，明確法律后果；

（5）將收集到的企業內部環境信息中的案例信息分類對應至不同風險點；

（6）將法律法規、相關案例、法律后果等內容填入《企業法律風險清單》的法律信息區模塊；

（7）將風險點會影響的企業部門、人員、業務流程等內容填入《企業法律風險清單》的管理信息區模塊；

（8）對識別出的法律風險進行定性、定量的分析，包括對法律風險發生可能性及法律風險影響程度的分析，為法律風險的評價和應對提供支持。

所謂法律風險的應對及控制，是指提前引入法律顧問，參與企業可能存在風險的事項，對法律風險或法律風險事件采取相應措施，將法律風險控制在企業可承受范圍內。而律師在開展法律風險應對工作時，應當與企業客戶共同進行，由雙方共同協商選擇法律風險應對策略、評估法律風險應對現狀，以及制訂和實施法律風險應對計劃。

律師制定和事實法律風險應對計劃的目標，應至少包括以下內容：

（1）有效性，即應對計劃確實能夠滿足風險應對的需求、發揮風險應對的作用；

（2）操作性，即在企業現有資源條件下，應對計劃確實是可操作、可執行的；

（3）統籌性，即從全局角度對各項應對措施進行統籌、整合，實現企業整體利益最大化；

（4）規劃性，即從長期規劃的角度設置應對措施實施的先后主次，循序漸進地實現風險控制。

法律顧問制定法律風險的應對計劃，可以參考以下措施：

（1）合理配置企業現有資源。對于企業存在機構、人員或經費配置不足等障礙的，應設立或調整與法律風險應對相關的機構、人員、補充經費或風險準備金等。

（2）制定制度及流程等。如果是應進行管控的風險，法律顧問可以相應制定或完善與法律風險應對的相關流程、制度。

（3）協助企業制定標準、規范。如企業風險特定，法律顧問可以相應編寫標準、規范類文件，供相關人員使用。

（4）組織培訓。對于某些關鍵崗位人員進行法律風險培訓，提高其法律風險意識和管理技能。

第二章 勞動法律顧問基本概念指引

第一節和諧勞動關系的建立與履行

建立和諧勞動關系，首先應當了解勞動法律關系與民事法律關系的巨大區別在哪里。民事法律關系的主體是平等民事主體，雙方地位一致，基于平等自愿的原則建立法律關系，故而國家對雙方的保護力度一致。而勞動法律關系的主體之間具有平等性和隸屬性交錯共存的特點，其指向的客體表現為兼有人身性與財產性的一定勞動行為，故國家在勞動法律保護方面具有傾向性，勞動相關的立法均是傾向于保護勞動者一方。

有鑒于勞動法律關系與民事法律關系的巨大差異，勞動法律保護必然是有諸多需要厘清的概念和要點，在這些概念和要點中，體現出來國家在調整勞動法律關系上的意志。在此，特指出：標準勞動關系、非全日制用工（小時工）、勞務派遣用工、特殊勞動關系等各類不同勞動法律關系項下的概念，所體現的不同差異，以幫助企業建立和完善在不同類型用工中管理的規范，在維護好職工合法權益的前提下，合法地推動企業靈活用工和充分就業。

1. 標準勞動關系的兩大主體是什么

勞動關系（這里僅指“標準勞動關系”）一般理解為在法定就業年齡的適格勞動者成為用人單位的員工，按用人單位的要求、接受用人單位的指揮、管理而為用人單位提供職業勞動的過程中所形成的社會關系。

標準勞動關系強調雙方主體適格，勞動者應當屬于法定就業年齡。根據《勞動法》的規定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝行業的單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利，未經審批擅自招用未滿十六周歲未成年人屬于違法使用童工。

若為外國人則還應當持有效工作許可證（或專家證等有效簽證）或外國人永久居留證，且實際就業單位與就業證所載單位應當一致，雙方的用工關系才是勞動關系，否則也是非法用工或就業。同時公務員和比照實行公務員管理的事業單位在編人員、現役軍人、在校學生、已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員等也不屬于勞動者。

對于用人單位方面來說，其應當經過工商或有關行政機關登記，是合法成立的具備承擔法律責任資格的法律主體，包括公司、企業，也包括子公司和依法設立的分公司等，也可以是事業、機關單位、個體工商戶以及其他依法設立的單位或組織如律師事務所、會計師事務所，都屬于《勞動法》和《勞動合同法》規定的用人單位范圍。

7. 哪些人員與用人單位構成民事勞務關系

用人單位所招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員與返聘單位是民事勞務關系，可指導雙方訂立好相關民事協議，處理好法律問題。

在校學生畢業前實習、勤工儉學的，則可參照教育部等部門的《職業學校學生實習管理規定》等規定中對實習協議的三方主體、監護人知情權、實習協議的內容以及實習中各自的權利、義務，實習責任險制度、禁忌事項等均作出相應規定，可指導企業依法參考相應規定與所在學校、學生（及監護人）簽訂好相關民事協議，指導企業合法安排實習和職業見習活動。

8. 什么是非全日制用工（小時工）

根據《勞動合同法》對非全日制用工的是指“以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！?/p>

法律對其所作的規定主要在于工作時間、最低小時工資以及工傷等社會保險方面，法律顧問可結合“小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準”、“勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日”等具體規定，指導用人單位合法招用小時工。

9. 什么是勞務派遣關系用工

勞務派遣用工是勞務派遣公司與實際用工單位通過簽訂勞務派遣協議，由勞務派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，并由用工單位安排勞動者工作崗位和工作內容、對勞動者進行整個勞動過程的管理、指揮，雙方共同承擔雇主責任的用工形式。建立合法的勞務派遣關系首先應當具備適格的三方主體：勞務派遣公司、實際用工單位和勞動者。法律對勞務派遣公司的設立規定了行政許可制度，有嚴格的準入資格和要求，不具備勞務派遣資質的公司不得向其他單位派遣員工，否則構成違法經營派遣業務。

因勞動合同用工是我國的企業基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，對用工單位來說只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上進行勞務派遣用工，因而除了《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》對勞務派遣協議、勞務派遣用工中的兩家單位的權利義務有所規定以外，還有《勞務派遣暫行規定》等大量配套的規定對用工單位的勞務派遣用工進行規制。

對于勞務派遣關系法律顧問可指導企業審查派遣三方主體資格、控制勞務派遣用工數量和比例、指導勞務派遣公司和實際用工單位簽好派遣協議與相關文件、依法維護被派遣勞動者各項合法權益包括執行勞動標準等方面提供法律服務，同時還要注意各地勞動行政部門對勞務派遣中的違規行為所作的具體處理規則也有差異，在工作中應引導實際用工單位合法使用勞務派遣工。

10. 什么是“特殊勞動關系”

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的規定，對于國有企業的停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，與新的用人單位即實際用工單位之間的用工爭議，法院按勞動關系處理，故有的地方將該用工關系稱為特殊勞動關系。目前在各地司法審判實踐中觀點也各不相同，法律顧問需要根據各地不同的司法審判觀點，指導企業規范用工。

對于用人單位與勞動者之間所形成的勞動法律關系，國家主要通過勞動法整個部門法加以調整和規范，包括勞動法、各項勞動保障立法包括各類工時、休假、社會保險、職業安全衛生制度、勞動合同法等相關法律制度，法律顧問在工作中要指導用人企業合法用工，維護好職工合法權益。

第四節何謂保護勞動者的合法權利

1. 法律規定的勞動者合法權利有哪些

《勞動法》所規定的勞動者依法享有的各項合法權利主要有：平等就業權、自由擇業權、獲取勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、社會保險和福利權、接受職業技能培訓權、申請勞動爭議處理權和投訴、舉報權；除此以外，勞動者還依法享有參加或組建工會的權利、參與企業民主管理權、提出建議與意見權、行使審查監督權等其它各項合法權利。

中共中央國務院在《關于構建和諧勞動關系的意見》中指出，解決廣大職工最關心、最直接、最現實的利益問題，切實維護其根本權益，是構建和諧勞動關系的根本出發點和落腳點。維護勞動者合法權利首先應當貫徹執行國家關于勞動者基本權益保障的勞動標準（基準法），包括勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動和職業安全衛生保護權、社會保險和福利權，這是勞動者基本的生存權的保障，也是用人單位制訂和執行各項規章制度的法律底線。

勞動相關法規分為三個層級：其中全國人大和人大常委會頒布的法律、國務院頒布的行政法規的規定均適用于全國各地區、各行業、各用人單位，具有最高法律效力。有些地區的人大或人大常委會制定的地方性法規、地方政府規章以及人社部（原勞動部）的部委規章，這些地方性法規、地方政府規章和部委規章則是根據國家的勞動標準結合地方實際情況或者為執行國家的法律法規而依法制定的具體辦法和規則，其中地方性法規適用于本地區各行業和所有用人單位，是本地區貫徹國家勞動相關方針的重要依據，也是各用人單位在制訂和執行員工準則過程中必須要達到的要求，這些文件的法律效力僅次于法律和行政法規。各用人單位所制訂的規章制度效力最低，故應當符合這些強制性規定才是有效的，即用人單位的集體合同、勞動合同、員工手冊、勞動紀律等各項規則所確定的準則等于或優于國家或地方規定勞動標準的是合法有效的，但低于這些勞動標準的，則均因違反強制性規定而無效。

對企業執行中不符合勞動法律法規的情況，職工或任何知情人也有權進行投訴或舉報，國家勞動行政部門有權通過行政執法予以強制性實施。因而，法律顧問應幫助用人單位在遵守勞動法律法規的基礎上，構建用工的體系和規范，指導用人單位依法建立健全勞動規章制度等文件，制訂符合企業實際需要的勞動標準和制度。

11. 如何指導企業依法實行和完善勞動合同管理制度

通過建立用工登記、完善勞動合同及各類文書、建立勞動合同管理臺賬（有條件的企業可通過辦公軟件等，建立動態勞動合同管理臺賬），加強對勞動者勞動合同履行中的動態管理，包括但不限于醫療期、女職工“三期”、工傷或職業病、各類休息休假、考勤、加班、各類工資福利待遇的發放和結算等，依法進行勞動合同的訂立、續簽、履行、變更、解除、終止等行為，維護和諧穩定的勞動關系。

12. 如何指導企業依法建立與完善職工代表大會制度或職工大會制度

幫助工會工作者、職工代表依法行使權利和提高履行職責的能力，使他們更好地依法行使各項權利例如監督權、提出建議和意見權等，提高勞資雙方在企業內部通過溝通協商解決實際問題的能力。充分發揮職工代表大會或職工大會在企業發展重大決策和涉及職工切身利益等重大事項上的重要作用，這不僅有利于依法保障員工的知情權、參與權與參與民主管理權，也是企業制訂和實施勞動規章制度程序合法性的要求。目前有的地方司法審判實踐認為，未經過職工代表大會或職工大會審議的規章制度一律無效。

法律顧問還可以幫助指導企業推行集體協商和集體合同制度，以建立企業經濟效益的工資決定機制和正常增長機制，推動企業與員工就勞動報酬、勞動條件、勞動定額管理、特殊員工的勞動保護等方面開展集體協商，可對雙方集體協商過程進行程序上的指導，對內容的合法性、合理性提供建議和意見，幫助雙方依法訂立集體合同。通過工會發揮職工代表大會的日常工作機構等職責、依法行使權利，保障集體合同的履行和企業各項規章制度的完善和執行，從而促進企業在依法行使管理權的基礎上，提高管理效能和盈利能力。

對于公司制企業中已經建立職工董事、職工監事制度的，法律顧問還可幫助其依法規范職工董事、職工監事履職的規則，確保在重大問題或事項上職工董事、職工監事能有權代表職工充分發表意見，反映員工合理訴求，維護員工和企業合法權益。對于有條件的單位還可以幫助組建企業內部的勞動爭議調解委員會，作為企業內部調解企業勞動爭議的群眾性組織，可以通過指導企業的勞動爭議調解員依法行使調解權，及時將雙方的矛盾和糾紛化解在企業內部。

第五節如何正確適用勞動法律法規與政策

1. 與商事合同的區別

簡單來說，依據我國“合同法”的規定，商事合同為除婚姻、收養、監護等有關身份關系協議以外的平等的自然人、法人、其他組織主體之間以設立、變更、終止民事權利義務為目的進行的法律行為。商事合同各方均為平等主體，在履行中各個主體根據合同的約定分別履行自己相應的義務、行使自己的權利，并不存在相互之間的管理或隸屬關系，如果對方有違約等情形的，守約方可根據合同或法律規定向違約方主張權利。

而勞動法律關系是一種人身關系，在形成勞動關系之后，勞動者作為用人單位的成員，實際上也需要將其勞動力在一定限度內讓渡給用人單位，由用人單位進行支配、管理的，雙方有管理與被管理的身份隸屬關系，這是勞動關系區別于其他民事法律關系最本質的特征。

但需注意的是，勞務派遣協議雖然是民事合同，但其中既有民商事合同立法調整的內容，也有勞動法調整的內容。勞務派遣用工中是由勞務派遣公司行使與員工簽訂、變更、解除、終止勞動合同的勞動合同關系管理權，而由實際用人單位行使對員工進行工作任務的安排、休息休假、提供勞動保護等，勞動過程的管理權。因此勞務派遣的實質可以理解為在標準勞動關系下由用人單位對勞動者的全部管理權能，在勞務派遣關系中通過勞務派遣公司和實際用工單位之間的約定對管理權能進行了分割，由他們共同行使或各自分別行使了一部分的管理權能，因而也應當共同對勞動者承擔責任。在實體法上體現為勞動合同法等規定了兩家單位的連帶責任，在程序法上則體現為《勞動爭議調解仲裁法》及相關規定了兩家為仲裁訴訟中的共同當事人。這都體現出勞務派遣協議與其它民事協議的不同。勞務派遣協議雖然也是兩家公司之間的商事合同，但內容涉及勞動者的合法權益，屬于涉它合同，其中涉及勞動者合法權益的內容，是屬于勞動法調整的范疇，也是由兩家單位依法應當履行的義務，不能通過兩家單位所簽訂勞務派遣協議侵害勞動者合法權益，若約定違反勞動法強制性規定的也是無效的；同時勞務派遣協議中由商事立法調整的權利義務內容，則應根據雙方約定或法律關于商事合同的規定執行。

目前有些單位因對法律關系認知不清，違法派遣、假外包真派遣或違法業務外包，在管理中不區分是外包人員還是自己的員工，對所謂的外包人員直接行使各項管理權能等從而導致發生糾紛。法律顧問可以結合企業的實際需要，以指導和幫助他們規范、合法地進行勞務派遣解決臨時用工問題，或者通過簽好其它協議例如承包、承攬、居間等商事合同解決業務上的需求，從而減少并社絕不必要的法律風險產生。

13. 國家政策與各地政策的差異與適用

（1） 不同法律法規之間的差異與適用

從用人單位的日常用工管理來看，主要是側重于《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》、《安全生產法》、《職業病防治法》等勞動和社會保障立法在本單位的實施。因這些法律有的地區已經通過地方立法或地方政府規章的形式，形成了當地具體的實施規則，因而各地在立法、司法、執法上存在明顯的地域差異，再加上各地勞動行政部門所出臺的各類地方政策不同，共同構成了用人單位的外部合規政策環境上的差異。

雖然國家目前已經通過人社部制定部委規章、最高人民法院做出司法解釋，以達到全國在執法或司法上的統一，但是從現階段來看地域間的法律沖突與差異性依然還是客觀存在的。例如，從處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的處理上看，企業停工停產的概念如何界定、停工停產的周期如何確定、第二個月開始是發放工資還是發放生活費、發放的具體標準是多少、最長能發放多少個月等等，都沒有明確的國家規定，而各地的規定和司法審判的理解也存在著明顯的差異。

（2） 不同地區法律適用上的差異

各地勞動保障法規和政策中關于勞動標準也存在明顯的區際法律沖突，而這些都是強制性規定，故在工作中更應注意到的地域差異，例如各地最低工資標準除了金額上規定不一致，社會保險費中各險種的費率以及工傷保險、生育保險是否強制性繳納也不同，夏季高溫津貼發放哪幾個月除了時間上、金額上有差異，應當做在稅前工資中還是做在福利中，各地做法也不同；最低工資除了金額不同，其中是否包括個人依法繳納的社會保險費和個人所稅也不同；在工資制度中員工的工資基數如何確定，在員工嚴重失職或重大違紀并且給企業造成損失的情況下，企業能否要求員工賠償損失并直接在工資中扣除等具體規則上都存在差異；再如各地醫療期有的是沿用原勞動部的規則，也有的是通過地方立法予以明確規定，醫療期內員工的病假工資是否限高也各不相同；依法參加生育保險的女職工除了依法享受生育生活津貼以外，還享有哪些權利、有哪些其它的待遇，再比如職工有權依法享受婚假的天數、男職工陪產假（或護理假）的天數，除了法律所規定的這些假以外，員工是否還有權享受其它假期等等，各地都有不同的規定，在此不再作一一列舉。

這些不同地區的不同法律實踐，都實際在影響著用人單位的用工決策，也是影響雙方勞動關系和諧的重要因素，法律顧問要在工作中注意這些差異，理解國家的規定、國家規定與地方政策的關系、地方立法與地方的執法等等這些具體的規則和政策，引導雙方合法、準確地適用法規和政策。

同時，在日常工作中為跨省市經營的集團型企業也應注意到各地差異，例如在其它省、市設置有子公司、分公司的企業，因這些在當地注冊設立的子公司、分公司均具有獨立的用人單位主體資格，應當分別適用當地的法規或政策。再比如企業將員工安排至外地，致使員工的用人單位所在地與勞動合同履行地不一致，則以勞動合同履行地的標準為原則，但在注冊地標準高于勞動合同履行地而且雙方約定適用用人單位所在地標準的情況下，從其約定。同時，勞動合同履行地的勞動人事爭議仲裁委員會依法享有優先管轄權。因而，法律顧問在指導和幫助他們修訂完善規章制度或者提供法律咨詢、意見、建議等具體工作中，要避免以點蓋面，以偏代全，在涉及不同地區用工的問題上，要注意了解當地的具體規定和執行標準，以指導用人單位用對政策、用好政策。

綜上，法律顧問可通過指導企業合法用工，幫助勞資雙方依法履職、理性維權，以共同構建勞資共贏的和諧勞動關系。

第三章 勞動人事主要文件指引

第一節 勞動人事法律文件基本概念

本指引所指的勞動人事法律文件是指用人單位根據國家相關法律法規制定的對勞動者管理、使用工作中具有法律效力的文件。

本指引所稱的勞動人事法律文件包括以下類型：

（1）訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的協議；

（2）除名、辭職和辭退、離職的通知；

（3）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、服務期、競業限制以及勞動保護的協議；

（4）因勞動報酬、工傷待遇、非因工傷亡或患病待遇、經濟補償或者賠償金等以及法律、法規規定的其他協議。

本指引所指的文件表現形式：以文字或圖示描述管理內容或業務內容、通過規定程序由有權人員簽署發布、要求接收者據此做出規范反應的電子文檔或紙質文檔。

法律顧問在辦理用人單位的勞動人事法律文件事務中，應當特別注意勞動法律、法規、規章的立法變化，注意不同層級的規定之間的沖突以及新舊法律之間的銜接，注意在不同的時點對某一問題的認定規則的變化。

法律顧問要及時掌握各地法院第一手司法實踐的傾向性變化，尤其是最高人民法院發布的“勞動爭議案例與評析”，指導用人單位的對相關文件及時修正。

第二節勞動人事文件范本與審查指引

1. 聘用邀請信

聘用邀請信

_________：

您好！

感謝您來到____________公司（以下簡稱“公司”）應聘，經過公司人力資源部和業務部門領導的認真考察、研究，決定聘用您到公司工作。職位相關條件和待遇如下：

一、 工作內容與用工形式說明

1. 入職時間：請您于______年___月___日___時___分（“報道日”）準時到達公司人力資源部報道。起始日如有任何變動，人力資源部將書面通知您。

2. 工作崗位：____________。

3. 聘用期限：公司將與您另行簽訂一份固定期限的勞動合同，合同期限為___年，從______年___月___日起至______年___月___日，其中包括試用期___個月。[1]

4. 您的直接上級主管為______女士/先生。

二、勞動報酬

1. 您的工資在試用期內為每月稅前人民幣______；試用期滿后，每月稅前工資為人民幣______。[2]

2. 公司將依照中國法律，代扣代繳您的法定社會保險費和住房公積金。公司同時亦將承擔其法定義務，負責繳納公司的繳費部分。

三、 體格檢查

請您理解本公司錄用您的前提條件是您能通過一般性的常規的體格檢查。如您有意接受該聘用邀請信，請您自行安排在任何一家市內甲級醫院接受一般性的常規體格檢查。體格檢查發生的費用，可在您入職之后由公司憑相關醫院的正式收據以及掛號憑證予以報銷。請您務必于報道日之前將體檢報告交至人力資源部。

四、報道日所需材料

1. 請您于規定的報道日提供以下信息及材料，以便公司進行檢查、核實或者存檔，其中原件核對后將交還于您，復印件及照片供公司存檔：

（1）基本個人資料（公司將提供表格以供填寫）；

（2）身份證（原件及復印件）；

（3）戶口本（原件及復印件）；

（4）學歷、學位證書（原件及復印件）；

（5）職業資格證書（原件及復印件）；

（6） 勞動合同（或勞動關系）解除或終止證明或退工單（無過往就業記錄者除外）；

（7）照片___張（1寸或2寸均可）。

（8）其他_____________________。

2. 您在此作出如下保證：

（1）您向公司提供的上述信息及文件均為真實且有效的；

（2）如您違反上述保證或未能及時向公司提供所需的資料，公司有權拒絕與您簽訂勞動合同。

五、聘用邀請信的效力

1. 本聘用邀請信之有效期至__________年_____月_____日。如果您接受本邀請信，請簽署本邀請信所附之確認函以表明您確認接受公司之錄用及受本邀請信之約束，并將簽署之邀請信寄回（寄回之日期按郵戳日期為準），如您未能在該日期前簽返本邀請信，其效力將自動終止。

2. 如您簽署了本邀請信，但您未在報道日報到入職，公司將視為您主動放棄本工作機會，本聘用邀請信失效，由此給您個人造成的不便和損失我們將不予承擔。

3. 您需對本邀請信的內容加以保密。如果您違反該保密條款并給公司造成任何損失的，公司有權尋求法律救濟并要求您賠償任何相關損失。

六、其他

如您有其他問題，請聯系人力資源部。

人力資源部聯系人：____________

聯系電話：____________

公司地址：_____________________

公交、駕車提示：________________________

________________________公司

（公章）

___年___月___日

-------------------------------------------------------------------------------------------------

確認函

本人謹此確認已詳細閱讀貴司發出之上述聘用邀請信并理解其所有內容，本人同意接受聘用邀請信及貴司的職位邀約，并將按時報道入職。

簽署：____________

簽署時間：___年___月___日

[1] 試用期限的長短必須根據勞動合同期限來確定。根據《勞動合同法》第19條的規定，勞動合同可以約定試用期，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

[2] 根據《勞動合同法》第20條的規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

14. 勞動合同

范本-(上海)

勞 動 合 同

甲 方: ____________

乙 方: ____________

簽訂日期： ____年____ 月____日

本勞動合同（以下簡稱“本合同”）由下列兩方于中華人民共和國（以下簡稱“中國”）____市所簽訂：

甲 方 ：________________

法定代表人（或主要負責人） ：________________

地 址： ________________

乙 方 姓 名： ________________

性 別： ________________

出 生 日 期： ____年____月____日

居民身份證（或其他有效身份證件）號 ： ________________

家 庭 住 址： ________________

戶 籍 所 在 地： ________________

（以下單方稱為“一方”，兩方合稱為“雙方”）

根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、其他有關法律、法規及本市當地勞動法規，雙方遵循合法、公平、平等自愿、協商一致和誠實信用之原則，簽訂本合同，共同遵守本合同所約定之條款。

第一章 勞動合同之期限及試用期

第一條 本合同為下列第______款所確定的勞動合同。

1．固定期限的勞動合同，期限為______年，自______起至______止。

2. 無固定期限的勞動合同，自______起。

3.以完成一定的工作任務為期限的勞動合同。自____________起，以完成__________________工作任務為合同終止時間。

第二條 本合同試用期為______個月，從______至______日。[1]試用期內，如乙方被證明不符合錄用條件[2]的，甲方有權依中國法律規定立即解除本合同。

第二章 工作內容及工作地點

第三條 乙方同意根據甲方工作需要，在甲方______部門擔任______，其主要工作內容包括如下：______。[3]乙方應不時按照甲方的合法要求，盡忠職守，按時完成規定的工作，并達到甲方規定的質量標準。

第四條 乙方的主要工作地點為______市；乙方理解并同意，出于甲方工作需要，其或需不定時地赴其他地點（“中國”境內或境外）出差，乙方同意且愿服從甲方的工作安排。

第三章 工作時間及休息休假

第五條 甲乙雙方同意按以下第____種方式確定乙方的工作時間。

1.標準工時制，即每日工作_______小時(不超過_______小時)，每周工作_______小時(不超過_______小時)，每周至少休息一日。

2.不定時工作制，即經勞動保障行政部門審批，乙方所在崗位實行不定時工作制。

3.綜合計算工時工作制，即經勞動保障行政部門審批，乙方所在崗位實行綜合計算工時工作制。

第六條 甲方由于生產經營需要延長工作時間的，按《勞動法》第四十一條執行。

第七條 乙方將根據中國法律享有相關休息、各類假期（如婚假、喪假、病假和醫療期等）及法定節假日。

第八條 乙方根據中國法律之相關規定及甲方之規章制度享有帶薪年休假及公司福利假。

第四章 勞動報酬

第九條 在試用期內，乙方每月之稅前工資為人民幣______。[4]試用期滿后，乙方每月之稅前工資應為人民幣______。

第十條 乙方應依法繳納個人所得稅，并且該等個人所得稅由甲方根據適用法律規定代扣代繳。

第十一條 甲方實行月薪制，每月第______日為工資發放日。如該日適逢休息日或法定節假日，則甲方應于前一個工作日支付乙方之工資。

第十二條 乙方加班工資、假期工資及特殊情況下的工資支付按有關法律、法規的規定執行。

第十三條 乙方因晉升、降職或不能勝任工作而調整工作崗位的，甲方有權對其工資作出相應之調整，且其調整后之工資將自崗位調整之日起生效。

第十四條 甲乙雙方對工資的其他約定：

______________________________________________________________。

第五章 社會保險及福利待遇

第十五條 雙方按照中國法律之有關規定按時足額繳納基本養老、醫療、失業、其他社會保險及住房公積金之費用。應由乙方負擔之繳費部分，由甲方依法從乙方之每月工資中代為扣繳。

第十六條 乙方因病或非因工負傷，其病假工資和醫療待遇按照中國法律及甲方的有關規定執行。乙方患職業病或因工負傷的工資和醫療保險待遇亦按中國法律之有關規定執行。

第十七條 甲方為乙方提供以下福利待遇：

________________________________________________________________。

第六章 勞動保護和勞動條件及職業危害防護

第十八條 甲方應依照國家和地方有關勞動保護方面的適用法律，向乙方提供符合規定的安全和衛生的工作環境，以保證乙方在安全健康的環境下工作。此外，甲方應為乙方提供必要的勞動條件和設施/設備，以及其他適用法律規定的必要的勞動防護用品。

第十九條 乙方從事________作業，可能產生___________職業危害，甲方應采取__________________________________防護措施，并每年組織乙方健康檢查_______次。

第二十條 乙方有權拒絕甲方的違章指揮，強令冒險作業；對甲方危害生命安全和身體健康的行為，乙方有權要求改正或向有關部門舉報。

第七章 合同之變更和續訂

第二十一條 本合同于下列任一情況發生時可變更：

1.經雙方協商一致；或

2.簽訂本合同所依據的法律、法規及規章發生變化，本合同的相關內容應予以相應調整。

第二十二條 本合同之變更須經雙方簽字之書面變更協議方可為有效。變更后的勞動合同文本由甲方和乙方各執壹（1）份。

第二十三條 本合同如為固定期限之合同，則期滿前如任何一方欲續訂，應于期滿前以書面形式向另一方提出續約之通知。經雙方協商一致，可以續訂。

第八章 勞動合同之解除和終止

第二十四條 本合同經雙方協商一致可以解除。

第二十五條 立即解除

1.乙方有下列情形之一，甲方有權立即解除本合同：

(1)在試用期內，被證明不符合錄用條件；

(2)嚴重違反甲方之規章制度；

(3)嚴重失職、營私舞弊，對甲方利益造成重大損害；

(4)同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成甲方工作任務造成嚴重影響，或者經甲方提出來后拒不改正的；

(5)乙方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使甲方在違背真實意思的情況下訂立或者變更本合同致使本合同無效的；或

(6)被依法追究刑事責任。

2.甲方有下列情形之一，乙方有權立即解除本合同：

(1)未按照本合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

(2)未及時足額支付勞動報酬的；

(3)未依法為乙方繳納社會保險費的；

(4)甲方的規章制度違反法律、法規的規定，損害乙方權益的；

(5)甲方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使乙方在違背真實意思的情況下訂立或者變更本合同致使本合同無效的；

(6)甲方免除自己的法定責任、排除乙方權利致使本合同無效的；

(7)甲方違反法律、行政法規強制性規定致使本合同無效的；或

(8)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

3.甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫乙方勞動的，或者甲方違章指揮、強令冒險作業危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除本合同，不需事先告知甲方。

第二十六條 如有下列情形之一，甲方提前三十（30）日以書面形式通知（或者支付乙方一（1）個月工資），可以解除本合同：

1.乙方患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由甲方另行安排的工作；

2．乙方不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作；或

3.本合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使本合同無法履行，經雙方協商不能就變更本合同達成協議的。

第二十七條 有下列情形之一，甲方需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占甲方職工總數百分之十以上的，甲方應提前三十日向工會或者全體職工說明情況，在聽取工會或者職工的意見，并將裁減人員方案向勞動行政部門報告后，可以裁減人員：

1.依照企業破產法規定進行重整的；

2.生產經營發生嚴重困難的；

3.企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

4.其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

第二十八條 乙方有下列情形之一，甲方不得根據本合同第二十六條及第二十七條解除本合同：

1.患病或者負傷且在規定的醫療期內；

2.在乙方工作期間患職業病或因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3.乙方在孕期、產期、哺乳期內且并未違反甲方的勞動紀律；

4.乙方從事接觸職業危害作業未經離崗前職業健康檢查或疑似職業病在診斷或者醫學觀察期間的；

5.乙方在甲方連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；或

6.法律、行政法規規定的其他情形。

第二十九條 乙方提前三十（30）日以書面形式通知甲方可解除本合同；若乙方在試用期間解除本合同，則應提前三日以書面形式通知甲方。

第三十條 有下列情形之一的，本合同終止：

1.本合同期限屆滿；

2.乙方開始依法享受基本養老保險待遇的；

3.乙方死亡或者被人民法院宣告失蹤或死亡；

4.甲方被吊銷營業執照、責令關閉、依法宣告破產、解散或被撤銷；或

5.符合法律法規規定的其他應當終止合同條件的。

第九章 經濟補償金

第三十一條 本合同解除或終止后，甲方依照中國法律有關規定計算并向乙方支付經濟補償的，在乙方辦理完畢所有離職及工作交接手續，且確定乙方并無拖欠甲方任何費用后，及時且一次性發給乙方。

第十章 勞動爭議處理

第三十二條 因履行本合同而發生的任何勞動爭議，雙方可首先通過自愿協商解決。如果協商不成或雙方不愿協商的，任何一方均有權在法定時效內，向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。任何一方對仲裁裁決不服的，可以依據中國法律向有管轄權的人民法院提起訴訟。

第十一章 其他

第三十三條 雙方認為需要約定的其他事項

________________________________________________________________。

第十二章 附則

第三十四條 本合同之效力、解釋、履行及爭議之解決均適用中國法律。

第三十五條 本合同及其附件（如有）經雙方同意后，構成完整之協議，并取代雙方先前之所有討論、協商及協議。本合同之附件系本合同之補充，且與本合同具有同等法律效力。本合同自甲方簽字并蓋章及乙方簽字之日起生效。

第三十六條 本合同任何條款之無效均不影響其它條款的有效性。

第三十七條 本合同如有未盡事宜或有任何條款與新頒布、實施的中國法律規定相悖者，應按新頒布和實施之中國法律之有關規定執行。

第三十八條 本合同以中文書寫，一式貳（2）份，每一方各執壹（1）份。

鑒此，雙方于首頁載明之日期簽訂本合同以昭信守。

甲方：

乙方：

法定代表人（或其授權代表）

簽署：__________________________

公章：

簽署：_______________________

[1]根據《勞動合同法》第19條的規定，勞動合同可以約定試用期，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

[2] 用人單位可與員工明確具體的錄用條件，以確定適用考核的硬性指標。

[3] 工作內容是《勞動合同法》第17條第1款第（4）項規定的勞動合同的必備條款，建議越詳盡越好。因為法律允許用人單位在員工不能勝任工作時，經法定程序后用人單位可以解除勞動合同，而工作內容（職責）是決定員工是否勝任工作一個主要考核因素。

[4] 根據《勞動合同法》第20條的規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

15. 保密與競業限制協議

保密與競業限制協議

本保密與競業限制協議（“本協議”）系由以下雙方于____年____月____日于中華人民共和國（以下簡稱“中國”）上海市簽訂：

甲方：__________________，系依據中國法律設立并存續的獨立法人，法定注冊地址__________________。

乙方： __________________，身份證號碼：__________________，有效聯系地址__________________。

鑒于乙方受聘于甲方，乙方有獲得甲方保密信息的機會，為切實保護甲方的保密信息、技術秘密及其他合法權益，并確保乙方不與甲方競業競爭，根據國家及本地有關法律法規，遵循公平合法、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則，甲乙雙方訂立本協議，共同遵守：

第一部分 保密

第一條 保密內容及范圍

1.1乙方同意對甲方或者雖屬于甲方客戶（含意向客戶）等第三方但甲方負有保密義務的一切保密信息在保密期內予以嚴格保密。

1.2 本協議中的“保密信息”是指不為公眾所知悉、能為甲方帶來經濟利益、具有實用性并經甲方采取了合理的保密措施之技術信息和經營信息，包括但不限于任何以下甲方所擁有的信息或材料（無論該商業秘密系以何種媒介儲存或記錄），包括但不限于如下所列：[1]

(1)經營信息：

業務、客戶、供應商、雇員、服務、研究活動、市場行銷策略、貨源情報、定價政策、商業計劃或交易、財務信息和計劃、關于甲方的重要政策或計劃、關于人事問題、內部管理文件等。

(2)技術性質的信息：

技術秘密、制作工藝、制作方法、經驗和方法、技術秘訣、技術數據、圖紙、樣品、樣機、模型、模具、說明書、操作手冊、技術文檔、配方、生產線、原型、源代碼和計算機系統、軟件、秘密流程和設計、發明、論文、研究項目、發展計劃等涉及商業秘密的業務函電等一切有關的信息。

(3)商業性質信息：

成本、利潤、銷售、市場、客戶名單、客戶要求，及其它不公開的數據。

(4)任何標有“機密”（或類似表達）的文件，任何已告知乙方應予保密的信息，或乙方合理認為甲方或其關聯方將會視為保密信息的信息，或任何由客戶、供應商或其他第三方秘密提供給甲方或其關聯方的信息。

(5)甲方需要保守的關聯方的秘密信息。甲方的關聯方，包括但不限于甲方的母公司、子公司、分公司或附屬公司。

(6)甲方需要保守的從第三方獲得的秘密信息。

(7)其他甲方的重要保密信息：__________________。

1.3乙方確認，如果對是否屬于保密信息存在爭議或不太明確，則乙方應按保密信息進行處理，除非得到甲方或乙方上級的明確否認。

第二條 保密義務

2.1乙方同意為甲方公司利益，在提供服務或雙方合作期間不組織、參加或計劃組織、參加任何競爭企業，或從事任何不正當使用甲方保密信息的行為。

2.2乙方在為甲方提供服務或雙方合作期間，應嚴格遵守甲方規定的任何成文或不成文的保密規章、制度，履行與其服務內容相應的保密職責；若甲方的保密規章、制度沒有規定或者規定不明確之處，乙方亦應本著謹慎、誠實的態度，采取任何必要、合理的措施，維護其于任職期間知悉或者持有的保密信息。

2.3甲方或乙方上級在職權范圍內就保密事宜對乙方提出的要求與指示，乙方應予執行，并作為本合同約定的保密義務的一部分。

2.4 于勞動合同期限內及勞動合同解除或終止后的任何時間，乙方均應履行本協議規定的保密義務，該等保密義務不因雙方勞動關系的解除或終止而消除。乙方的保密義務包括但不限于：

2.4.1 乙方因某一項目而從甲方、甲方客戶或甲方關聯客戶處獲得的保密信息，乙方承諾只在進行該項目或與該項目緊密相關的項目研究時使用，絕不為與該項目無關的目的使用該保密信息；

2.4.2 乙方應對甲方、甲方客戶或甲方關聯客戶交到自己手中的保密信息予以妥善保存，不得泄漏或遺失，在未經甲方事先書面許可，不得私自保留或復制、記錄；

2.4.3 非經甲方事先書面許可，乙方不得直接或間接地以任何方式或向任何第三方（包括除甲方該項目組人員以外的任何機構和人員）披露或透露保密信息；亦不得依據保密信息，就任何問題，向任何第三方做出任何建議；

2.4.4 當甲方、甲方客戶或甲方關聯公司要求乙方交回保密信息時（無論出于何種理由），乙方應立即將保密信息（及保密信息的載體、復制品等）完整交回；

2.4.5 乙方在離職時或任何時候甲方提出要求時，須將一切保密信息（及保密信息的載體、復制品等）在甲方要求的時間內交還甲方。

2.4.6 所有商業秘密屬于甲方的財產，乙方只能為了執行甲方分派的職責或者其他任務而接觸或者使用商業秘密。除此之外，甲方并未給予乙方任何批準或者授予乙方任何許可、商標、發明、著作權、專利或其他知識產權。

第三條 違約賠償

乙方確認，如其違反本協議的規定非法泄漏或使用保密信息將使甲方遭受難以彌補的損失。乙方因違反本協議關于保密義務之規定的，甲方有權立即解除勞動合同，且乙方必須賠償甲方所受到的損失以及因此所支付的各種費用。

第二部分 競業限制

第四條 競業限制義務[2]

4.1 乙方同意其在甲方任職期間及自勞動合同期滿或解除之日起______年[3]內（以下簡稱“競業限制期”），乙方不得在與甲方及甲方關聯公司有競爭關系的單位內任職或以任何方式為其服務，也不得自己生產、經營與甲方及甲方關聯公司有競爭關系的同類產品或業務。

第五條 競業限制補償

5.1 鑒于甲方要求乙方履行本協議約定的競業限制義務，甲方同意于競業限制期限捏按月于每月的第[?]日（“付款日”）向乙方支付相當于乙方月工資百分之[?]，[4]計人民幣[?]元作為該月之競業限制經濟補償金，直至競業限制期屆滿。如該月付款日適逢休息日或法定節假日，則甲方應在付款日前的最后一個工作日向乙方支付該月之經濟補償金。

5.2 乙方被新用人單位錄用后應在一周內將新用人單位的名稱及乙方的職位通知甲方，同時，乙方應將自己負有競業限制義務的情況告知其用人單位。

5.3 本協議簽署后，甲方可在勞動合同解除或終止之前或是在競業限制期內，以書面形式通知乙方縮短或者放棄要求乙方履行本協議項下之競業限制義務，屆時甲方無須再支付任何競業限制補償金。

第六條 違約金

乙方如反本協議約定之競業限制規定的，應向甲方支付違約金，違約金數額相當于自乙方違反本協議規定之日起至競業限制期滿，甲方應向乙方支付的競業限制經濟補償金總額的三（3）倍[5]。此外，乙方并須返還甲方曾經支付之所有與競業限制有關之經濟補償金。如上述違約金和返還金額不足以賠償甲方因乙方違反本協議而造成之實際損失時，甲方有權要求乙方賠償雇主所遭受之實際損失及損害。

第七條 其它

7.1 本協議未經雙方協商一致，不得變更或補充；對本協議所進行之任何變更或補充，惟經雙方簽署之書面協議始生效。

7.2 雙方之間就與本協議項下事宜有關的任何通知或函件均必須以書面形式并應以中文寫成及發送。在未接獲另一方更改通訊地址之書面通知前，所有通知均應發予下列通訊地址及指定之收件人：

甲 方： __________________

地 址： __________________

電 話： __________________

收 件 人： __________________

乙 方： __________________

地 址： __________________

電 話： __________________

7.3 本協議一式貳（2）份，甲、乙雙方各執壹（1）份，自雙方簽字或蓋章之日起開始生效具有同等法律效力。

甲方：

乙方：

法定代表人（或其授權代表）

簽署：__________________________

公章：

簽署：_______________________

[1] 本條僅為列舉，請根據實際情況予以調整。

[2] 根據《勞動合同法》第24條1款規定，競業限制的人員僅僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

[3] 根據《勞動合同法》第24條第2款的規定，在解除或者終止勞動合同后，限制適用之員工到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

[4] 《勞動合同法》對于競業限制補償金的支付標準并未進一步明確，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第六條，當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。各地對競業限制的補償金標準有不同的規定。

[5] 用人單位在和員工進行協商后應當規定一個合理金額之違約金，法律和法規并未就違約金的金額特別規定。

16. 服務期協議

培訓服務期協議

本培訓服務期協議（“本協議”）系由以下雙方于____年____月____日于中華人民共和國（以下簡稱“中國”）上海市簽訂：

甲方： __________________，系依據中國法律設立并存續的獨立法人，法定注冊地址__________________。

乙方：__________________，身份證號碼：__________________，住址__________________。

甲方致力于投資員工培訓和知識傳授，并將其作為公司職業發展和培訓計劃的組成部分；同時公司著眼于為員工提供機會，擴大員工專有知識和技能，以推動員工的職業發展。就此，甲方同意對乙方進行出資培訓，甲乙雙方公司與員工本著自愿、平等、協商的原則，一致同意如下條款：

第一條 培訓計劃

1.1 培訓性質為專業技術培訓，[1]培訓內容為：_________。

1.2 培訓期限：預計自____年____月____日起至____年____月____日止。具體的培訓期限以實際培訓時間為準。

1.3 培訓地點：________________，培訓地點可根據實際情況進行調整。

第二條 培訓費用

2.1 甲乙雙方確認：培訓費用[2]包括但不限于培訓費、材料費、課本費、食宿費、交通費、培訓期間生活補助等項目，合計人民幣________元。詳見下表：

費用類別

金額

備注

2.2 培訓費用負擔方式為：____________，甲方負擔________。

第三條 培訓期間工資待遇

3.1 雙方同意培訓期間工資待遇按下列____種方式處理：

3.1.1 原工資待遇不變。

3.1.2 甲方向乙方提供如下待遇：

（1）生活補助：________。

（2）其他福利待遇：________。

（3）其他：________。

（4）培訓期間原工資待遇停發。

3.1.3 培訓期間發放基本工資與崗位工資，其他獎金、補貼等不再發放。

3.2 培訓期間甲方向乙方額外支付的生活補助等計入本協議第二條約定之培訓費用中，培訓期間，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

第四條 培訓要求

4.1 乙方保證在培訓期間努力學習，取得優異成績，保證拿到畢業證書/結業證書/職業資格證書。

4.2 乙方承諾，在培訓期間及培訓均應遵守甲方有關規章制度，以不亞于正常工作時的態度和紀律參加培訓，并遵守培訓機構的紀律。如有違反，均視為違反甲方規章制度與勞動紀律。

第五條 服務期

5.1 甲乙雙方確定服務期的起始時間為：____年____月____日。

5.2 服務期[3]的結束時間為下列第____種：

（1）至____年____月____日止；

（2）至勞動合同或聘用合同期滿時止。

如服務期與勞動合同期限不一致時，則勞動合同期限應順延至服務期屆滿之日。

第六條 違約責任

6.1 乙方由于自身原因退出培訓或在培訓期間辭職的，應當賠償甲方為乙方支付的全部培訓費用。甲方因此有其他經濟損失的，則乙方對此項違約責任的承擔不影響甲方向乙方追索其他違約責任。

6.2 服務期屆滿前，無論何種原因乙方提前解除勞動合同時，應向甲方支付違約金。

6.3 服務期屆滿前，有下列情形之一，甲方提出與乙方解除勞動合同的，乙方仍應支付違約金：

（1）乙方嚴重違反甲方的規章制度的；

（2）乙方嚴重失職，營私舞弊，給甲方造成重大損害的；

（3）乙方同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成甲方的工作任務造成嚴重影 響，或者經甲方提出，拒不改正的；

（4）乙方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使甲方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（5）乙方被依法追究刑事責任的。

6.4 違約金金額依《勞動合同法》的規定按未履行服務期與全部服務期的比例進行分攤[4]。具體計算公式為：賠償費＝培訓費×（剩余服務期限/約定服務期限）

6.5 如發生乙方違約事宜，在付清違約金后，甲方將相關培訓證書返還于乙方，并辦理其他離職手續。

第七條 其他

7.1 本協議受中國法律之管轄，并應按中國法律解釋。

7.2 此協議一式兩（2）份，甲乙雙方各執一（1）份。自雙方簽字或蓋章后生效，具同等法律效力。

鑒此，雙方于首頁載明之日期簽訂本協議以昭信守。

甲方：

乙方：

法定代表人（或其授權代表）

簽署：__________________________

公章：

簽署：_______________________

[1] 根據《勞動合同法》第22條規定，僅有用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的情況，方可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

[2] 根據《勞動合同法實施條例》第16條規定，此處培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

[3] 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

[4] 根據《勞動合同法》第22條規定，勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

17. 勞動合同解除/終止通知書

勞動合同解除/終止通知書

致：____________

身份證號：________________________

您與____________（以下簡稱“公司”）于___年___月___日簽訂了勞動合同（“勞動合同”），在公司擔任____________職位。

現公司因你（例：存在嚴重違反公司規章制度的行為，根據勞動合同、公司規章制度及《勞動合同法》之規定），公司決定立即解除/終止與你的勞動合同及勞動關系。[1]

請您應于解除/終止日期之前向公司指定的人員完成工作交接，歸還您所占有和控制的一切歸屬于公司文件及財產，公司將依法為您辦理離職手續并結算相關款項。

自解除/終止日起，你仍須繼續履行勞動合同以及根據公司適用的保密政策和/或要求保守公司之保密信息、商業秘密及保護公司知識產權之義務。

____________公司

(公章)

日期：___年___月___日

[1] 請根據員工具體的情形填入公司解除或終止勞動合同理由及適用之通知期（或支付代通知金）的情況，上述僅為在員工嚴重違法用人單位規章制度情況下的用人單位即時單方解除的表述參考。

第四章 勞動法律顧問疑難問題指引

第一節勞動者個人信息保護指引

勞動者個人信息，是指自然人作為勞動者身份的個人信息。個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。自然人作為勞動者身份，其個人信息還應包括勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，包括但不限于學歷信息、履歷信息、知識技能、資質證書等。

用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。即，用人單位有權收集勞動者與勞動合同直接相關的個人信息，但若未經勞動者書面同意，用人單位應避免收集與履行勞動合同不相關的勞動者個人信息，如勞動者的婚姻狀況、生育狀況、家庭背景等。

用人單位應當了解，勞動者的個人信息受法律保護。用人單位獲取勞動者個人信息應當依法獲取，且在獲取之后應當確保信息安全。用人單位不得非法收集、使用、加工、傳輸勞動者個人信息，不得非法買賣、提供或者公開勞動者個人信息。否則，視情節輕重，將可能承擔民事、行政和刑事責任。

用人單位應當知曉，在處理勞動者個人信息時，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：（一）征得勞動者或者其監護人同意，但是法律、行政法規另有規定的除外；（二）公開處理信息的規則；（三）明示處理信息的目的、方式和范圍；（四）不違反法律、行政法規的規定和雙方的約定。個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。

對于法律沒有明確規定的事項，用人單位若需收集或使用勞動者個人信息的，應事先征得勞動者書面同意，包括但不限于對勞動者進行背景調查，對勞動者使用的工作網絡、工作電腦、工作郵件、工作手機進行必要的監控，對勞動者的病假申請進行核實等事項。

用人單位應當采取必要的技術措施和其他措施，以保護勞動者個人信息的安全，避免泄露。

用人單位在與勞動者發生勞動爭議時，應當客觀、理性、依法處理勞動者的個人信息，避免故意泄露、散布或歪曲勞動者個人信息，以免承擔名譽侵權責任或其他法律責任。

第六節 勞務派遣與勞務外包指引

勞務派遣，是指勞務派遣單位作為用人單位，與用工單位訂立派遣協議，與被派遣勞動者訂立勞動合同，把勞動者派往用工單位，勞動者為用工單位提供勞動，并接受用工單位指揮、管理、監督的一種用工形式。

勞務外包，是指發包人將其部分業務或工作內容交由承包人完成，發包人按照約定向承包人支付外包費用的一種商業模式。部分承攬合同、委托合同可歸入勞務外包范疇。常見的勞務外包方式包括但不限于包括生產線外包、倉儲物流外包、食堂外包、保潔外包、安保外包、培訓外包等。

勞務派遣與勞務外包的主要區別在于：

（1） 法律關系不同。勞務派遣需遵守《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》等相關法律規定，屬于勞動關系的一種，其中用工單位與勞動者之間建立用工關系；勞務外包需要遵守《合同法》等民商事法律規定，屬于承攬或委托合同范疇，其中勞動者與發包單位不存在法律關系。

（2） 主體資格不同。勞務派遣單位需要取得勞務派遣資質，否則不得從事勞務派遣；勞務外包沒有資質要求。

（3） 對勞動者的管理力度不同。被勞務派遣勞動者一般以用工單位的名義工作，并接受用工單位的直接指揮、管理，且需要遵守用工單位的規章制度，甚至直接從用工單位領取勞動報酬；勞務外包的勞動者一般以承包人的名義工作，不受發包人的直接指揮、管理，外包單位的規章制度對勞動者沒有約束力，勞動者由承包人直接指揮、管理，勞動報酬一般由承包人發放。

（4） 用工單位采用勞務派遣用工模式的，應當審查勞務派遣單位是否具有勞務派遣資質，沒有勞務派遣資質的，不得與其訂立勞務派遣協議。

（5） 用工單位與具有法定資質的勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議時，應當注意勞務派遣只能在“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位上實施。臨時性崗位是指存續時間少于6個月的崗位，輔助性崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位，替代性崗位是指用工單位勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

（6） 用人單位使用勞務外包時，應當注意勞務外包與勞務派遣的區別，不得以承攬、外包等名義，實質性地按勞務派遣用工形式使用勞動者。否則，可能面臨被責令整改、罰款等行政處罰；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位還應承擔連帶賠償責任。

第七節 “三期”女職工保護指引

“三期”女職工，是指處于“孕期、產期、哺乳期”的女職工。當女職工處于“三期”時，國家根據《勞動法》、《勞動合同法》、《婦女權益保護法》、《女職工勞動保護特別規定》及其他法律規定給予特殊保護和待遇，包括但不限于不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資和福利待遇；不得安排“三期”女職工從事禁忌從事的崗位；不得適用無過失辭退、經濟性裁員的規定與“三期”女職工解除勞動合同；不得延長懷孕不滿3個月且妊娠反應嚴重、懷孕7個月以上或者處于哺乳期的女職工的勞動時間或者安排其從事夜班勞動；等等。

懷孕女職工在勞動時間內請假進行產前檢查，應按出勤對待，不能按病假、事假、曠工處理；正常分娩的，休產假98天，其中產前可以休假15天；難產或者實施剖宮產手術分娩的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天；懷孕未滿4個月流產的，享受產假15天；懷孕滿4個月流產的，享受產假42天；女職工生育后應為其在每天勞動時間內安排1小時哺乳時間，生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。此外，根據各地規定，生育的女職工還享有延長的產假待遇，其配偶還享有生育護理假等，具體以各地規定為準。

懷孕女職工產檢所需時間計入勞動時間，按正常工資標準發放。女職工生育的，對已經參加生育保險的，發放生育津貼；未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。

用人單位應當知曉，雖然法律對“三期”女職工有如此多的特殊保護，但這并不意味著國家實行對“三期”女職工的特殊保護是無限保護，“三期”女職工仍應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。如果“三期”女職工存在《勞動合同法》第三十九條規定的如下情形之一的，用人單位仍可依法解除“三期”女職工的勞動合同：

（1） 在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（4）同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（5）因勞動合同法第二十六條第一款第一項規定的情形致勞動合同無效的；

（6）被依法追究刑事責任的。

（7）用人單位應當了解，如果用人單位存在《勞動合同法》第四十四條第（4）-（6）項規定的情形之一，仍可依法終止“三期”女職工的勞動合同：

（8）用人單位被依法宣告破產的；

（9）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（10）法律、行政法規規定的其他情形。

用人單位應當知曉，用人單位違法與“三期”女職工解除或終止勞動合同的，“三期”女職工有權要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；三期女職工不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依法支付賠償金。

第八節 員工病假管理指引

1. 病假的界定

病假指勞動者本人因患病或非因工負傷，經醫療機構檢查，需要停止工作治療或休息的時間。出于用人單位管理需要，勞動者休病假通常需履行一定的請假手續，并提交相應的證明材料，如醫生開具的病假證明、病例、繳費憑證等。

18. 病假與醫療期

（1）區別

病假是一個生理概念，時間長短并無法律規定。勞動者患病或非因工受傷需要休息治療的，即可以休病假，期限取決于身體恢復狀況及醫學判斷。醫療期是一個法律概念，指企業員工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。醫療期長短由法律根據職工工作年限確定。

病假與勞動關系有關，只要勞動者與用人單位之間存在勞動關系，勞動者就有休病假并享受病假待遇的權利；醫療期與勞動合同的解除有關，《勞動合同法》第42條規定，用人單位不得依照該法第40條無過失性辭退及第41條經濟性裁員與處于醫療期的員工解除勞動合同。

（2）聯系

醫療期以病假為基礎，勞動者休病假時，用人單位才開始起算醫療期。若休病假時間短于醫療期，除非勞動者有過錯，否則用人單位不得與之解除勞動合同；若休假時間長于醫療期，醫療期滿后勞動者不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。概言之，醫療期是病假員工的勞動合同保護期。

19. 醫療期計算

（1）在醫療期的計算標準上，存在全國普適標準，即：

勞動部關于發布《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的通知（勞部發〔1994〕479號）（以下簡稱《醫療期規定》）第3條規定，“企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫療期：實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為3個月；五年以上的為6個月。實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為6個月；五年以上十年以下的為9個月；十年以上十五年以下的為12個月；十五年以上二十年以下的為18個月；二十年以上的為24個月?！钡?條規定，“醫療期三個月的按六個月內累計病休時間計算；六個月的按十二個月內累計病休時間計算；九個月的按十五個月內累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內累計病休時間計算?！?/p>

（2）地區標準

上海市人民政府《關于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫療期標準的規定》的通知（滬府發〔2015〕40號）第2條規定，“醫療期按照勞動者在本用人單位的工作年限設置。勞動者在本單位工作第1年，醫療期為3個月；以后工作每滿1年，醫療期增加1個月，但不超過24個月?！?/p>

20. 病假工資支付

在全國范圍內，目前不同地區的病假工資支付標準不一。以下主要列舉北京、上海的支付依據及標準：

（1）北京

依據：2003年《北京市工資支付規定》(2007修改)

疾病休假工資標準：勞動者患病或者非因工負傷的，在病休期間，用人單位應當根據勞動合同或集體合同的約定支付病假工資。用人單位支付病假工資不得低于本市最低工資標準的80％。

（2）上海

依據：《上海市勞動局關于加強企業職工疾病休假管理保障職工疾病休假期間生活的通知》（滬勞保發[1995]83號

《上海市勞動和社會保障局關于本市企業職工疾病休假工資或疾病救濟費最低標準的通知》（滬勞保保發[2000]14號）

《上海市勞動和社會保障局關于病假工資計算的公告》（2004年11月1日）

《上海市人力資源和社會保障局關于印發《上海市企業工資支付辦法》的通知》（滬人社綜發〔2016〕29號）

疾病休假工資標準： 職工疾病或非因工負傷連續休假在6個月以內的，企業應按下列標準支付疾病休假工資：連續工齡不滿2年的，按本人工資的60％計發；滿2年不滿4年的，按本人工資70％計發；滿4年不滿6年的，按本人工資的80％計發；滿6年不滿8年的，按本人工資的90％計發；滿8年及以上的，按本人工資的100％計發。職工疾病或非因工負傷連續休假超過6個月的，由企業支付疾病救濟費：連續工齡不滿1年的，按本人工資的40％計發；滿1年不滿3年的，按本人工資的50％計發；滿3年及以上的，按本人工資的60％計發。

職工疾病或非因工負傷待遇高于本市上年度月平均工資的，可按本市上年度月平均工資計發；低于本企業月平均工資40%的，應補足到本企業月平均工資的40%，但不得高于本人原工資水平、不得高于本市上年度職工月平均工資。企業月平均工資的40%低于當年本市企業職工最低工資標準的80%，應補足到當年本市企業職工最低工資標準的80%。

第九節 競業限制保護指引

1. 競業限制的概念

競業限制，亦稱競業禁止，是以保護商業秘密為目的，用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定，勞動者在職期間或者與用人單位解除勞動關系之后的一定時間內，不得到與原單位從事相同行業、有競爭關系的單位工作，并且也不得自己從事與原單位相同的營業以維護用人單位的合法權益。

21. 競業限制的分類

從義務產生的角度出發，競業限制可以分為“法定競業限制”和“約定競業限制”。

（1）法定競業限制

法定競業限制義務針對特定雇員的競業行為，比如：《公司法》第69條規定，國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職；第148條第5款規定，董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；《合伙企業法》第32條規定，合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。

（2）約定競業限制

約定競業限制義務來源于用人單位與勞動者的約定?！秳趧雍贤ā返?3條規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

實踐中所說的竟業限制通常更多的是指約定競業限制。

22. 競業限制的主體

《勞動合同法》第24條規定競業限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

需要注意的是，關于如何界定高級管理人員和高級技術人員的問題，《勞動合同法》并無明確具體的規定，對此可借鑒《公司法》第216條第1款規定：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

對于“其他負有保密義務的人員”實踐中不容易判斷。對于用人單位與普通員工簽訂競業限制協議，發生糾紛后，員工提出其不屬于競業限制協議適格主體的，司法實踐中很多法院要求用人單位證明員工符合簽訂競業限制協議的主體要求，用人單位不能證明的，會被認為競業限制協議無效。

為了避免競業限制協議被認定為無效，法律顧問需要提醒用人單位不要任意擴大競業限制人員的范圍，無需與無法實際接觸用人單位商業秘密的勞動者簽訂競業限制協議。

23. 競業限制補償金

《勞動合同法》第23條規定用人單位與勞動者簽訂競業限制協議的，應在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。

目前國家對經濟補償標準尚無統一規定，可由雙方依據保護商業秘密給企業帶來的效益，競業限制的地域、期限等因素協商確定。對于約定了競業限制而未約定經濟補償的，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）（以下簡稱《勞動爭議司法解釋四》）第6條規定，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

24. 違反競業限制的責任

（1）勞動者違反競業限制義務

用人單位可與勞動者約定違反競業限制義務的違約金。法律關于違約金的設定沒有標準限制。實踐中，用人單位通常傾向于約定高額違約金，但司法機關并不一定會完全支持，而是結合具體情況酌情予以調整?？紤]因素有：員工的主觀惡意程度；違約時間長短；員工在職工作年限、崗位性質和收入水平；競業限制經濟補償金的金額約定高低；用人單位遭受的損失；員工可獲得的潛在利益等。

勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位依然有權要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務。

（2）用人單位違反競業限制義務

用人單位有依約定支付競業限制經濟補償金的義務，因用人單位的原因導致3個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。

25. 單方解除競業限制協議

《勞動爭議司法解釋（四）》第9條規定，在競業限制期限內，用人單位可向法院請求解除競業限制協議，與此同時，勞動者可請求用人單位額外支付勞動者3個月的競業限制經濟補償。

26. 新用人單位的錄用風險

對于新用人單位錄用被競業限制人員應承擔的法律責任，目前法律未做統一的明確規定，但1999年《廣東省技術秘密保護條例》第22條規定，為獲取他人技術秘密而錄用被競業限制人員的，錄用單位或個人應當承擔相應的法律責任；1995年《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第31條規定，明知他人負有競業限制義務不得到本企業任職，仍然招用該人的，市知識產權行政主管部門應當責令立即停止侵權，并處以罰款。

第十節 如何有效合法減薪指引

1. 合法減薪途徑

（1）一般減薪情形

個人協商減薪。勞動報酬的變更是對勞動合同內容的實質性變更，《勞動合同法》第35條規定，“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式?！币虼?，用人單位若想降低勞動者薪資標準，可與勞動者進行協商、達成一致后進行減薪。

集體減薪。除與勞動者個人協商外，用人單位可通過民主程序，與職工代表大會或者工會就勞動報酬變更進行協商，以達成集體協議?！秳趧雍贤ā返?1條規定，“企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立?！?/p>

（2）特殊人員減薪情形

醫療期滿不能勝任原工作者?！秳趧雍贤ā返?0條（一）規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，用人單位可另行安排其他工作。因此，對于醫療期滿不能勝任原工作的員工，用人單位可以調崗、降薪。

不勝任工作者?！秳趧雍贤ā返?0條（二）規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以與其解除勞動合同。由此可知，用人單位可對不勝任工作者進行調崗調薪。

當然，若適用特殊人員的調崗調薪，需由用人單位對員工不勝任工作進行舉證。

27. 減薪限制

勞動和社會保障部《最低工資規定》第3條規定，“最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬?！钡?條規定，“省、自治區、直轄市范圍內的不同行政區域可以有不同的最低工資標準?！币虼?，降薪后勞動者的薪資不得低于當地最低工資標準。

28. 違法降薪后果

（1）補發工資差額

用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。因此，勞動者可要求違法降薪、不足額發放工資的用人單位補足工資差額。

（2）支付經濟補償金

《勞動合同法》第38條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同。第46條規定，勞動者依照本法第38條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

（3）加付賠償金

《工資支付暫行規定》（勞部發[1994]489號）第18條及《勞動合同法》第85條規定，用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的，由勞動行政部門責令限期支付，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。該情形僅在用人單位經勞動行政部門責令支付仍不支付時適用。

第十一節 “經濟性裁員”指引

1. 經濟性裁員的定義

經濟性裁員，也稱經濟裁員，或規模性裁員，是指用人單位由于經濟方面的原因，如瀕臨破產、生產經營狀況發生變化出現勞動力過剩等，為保持自身在市場經濟中的競爭能力，依照法定程序單方與一定規模的勞動者解除勞動合同，是一種集體解雇制度。用人單位通過一次性裁減相當數量的勞動者，以實現降低用工成本、改善生產經營狀況、提高市場競爭力的目的，進而渡過暫時的難關。

29. “經濟性裁員”的法律依據

《勞動法》第27條、《勞動合同法》第41條

30. 經濟性裁員的條件

用人單位進行經濟性裁員不僅要滿足實質要件，也要滿足程序要件，同時應向被裁減的勞動者支付經濟補償。

（1）實質要件

法定事由：

1） 依照企業破產法規定進行重整的；

2） 生產經營發生嚴重困難的；

3） 企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

4） 其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

人數要求：用人單位裁減人員在20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上。

（2）程序性條件

《勞動合同法》第41條規定了用人單位經濟性裁員的程序要件：

1） 提前30日向工會或者全體職工說明情況；

2） 聽取工會或者職工的意見；

3） 向勞動行政部門報告裁減人員方案。

《企業經濟性裁減人員規定》第4條對用人單位經濟性裁員應履行的程序進行了更詳細具體的規定：

1）提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關生產經營狀況的資料；

2）提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單，裁減時間及實施步驟，符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法；

（注：如果用人單位在向勞動行政部門備案的裁員方案中明確了裁員的時間節點，則要在報備的裁員期限內進行。超過報備的裁員期限仍按經濟性裁員為由解除勞動合同的存在被認定為違法解除勞動合同的風險。）

3）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

4）向當地勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；

5）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續，按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書；

6）用人單位進行經濟性裁員，如果滿足了實質要件，但未履行法定程序的，會存在被認定違法解除勞動合同的風險。所以律師在提供法律顧問服務時，務必提醒用人單位嚴格履行裁員的法定程序。

（3）經濟補償金

根據《勞動合同法》的規定，用人單位進行經濟性裁員，應當向被裁員工支付經濟補償金。

經濟補償金的標準為：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資。

勞動者月工資高于用人單位所在地直轄市、設區的人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。

經濟補償金的支付：對于困難企業經過多方努力仍不得不實行經濟性裁員，且一次性支付經濟補償確有困難的，要盡可能促使用人單位與工會或職工就分期支付或以其他方式支付經濟補償問題達成調解協議或和解協議。

31. 不得裁減人員

《勞動法》第29條、《勞動合同法》第42條規定，勞動者有以下情形之一的，用人單位不得以“經濟性裁員”為由與其解除勞動合同：

（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（6）法律、行政法規規定的其他情形。

32. 優先留用人員

《勞動合同法》第41條規定，用人單位進行“經濟性裁員”時，應當優先留用下列人員：

（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位在制定裁員方案時，應該詳細了解勞動者的情況，特別注意以上三類應當留用的人員。用人單位違反優先留用規定的，有可能會承擔違法解除勞動合同的法律后果。

33. 優先招錄人員

用人單位經濟性裁減人員后，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

第十二節民主協商、職代會管理與勞資雙方集體談判

1. 建立集體協商機制

企業與職工一方應當建立集體協商機制，就勞動關系有關事項進行集體協商。企業職工一方與企業就勞動關系有關事項進行集體協商和簽訂、履行集體合同應當遵循合法、公正、平等、相互尊重、誠實守信、兼顧雙方合法利益的原則。

集體協商機制包括集體協商和集體合同。集體協商，是指企業職工一方與企業就勞動關系有關事項進行平等協商的活動。集體合同，是指企業職工一方與企業就勞動關系有關事項，通過集體協商簽訂的書面協議。

34. 提出集體協商建議

集體協商雙方的任何一方均可以向對方以書面形式提出進行集體協商的建議。另一方在收到集體協商建議書之日起十五日內應當給予書面答復，拒絕集體協商的，應當有正當的理由。

集體協商的任何一方因下列事項向對方提出集體協商建議的，另一方不得拒絕或者拖延：（一）需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的；（二）勞動糾紛導致群體性停工、上訪的；（三）生產過程中發現存在重大事故隱患或者職業危害的。

35. 工會參與集體協商

已經建立工會的企業，由工會代表職工向企業一方提出集體協商；企業一方建議開展集體協商的，應當向本企業工會提出。尚未建立工會的企業，由上級工會指導職工推舉的代表向企業一方提出集體協商；企業一方建議開展集體協商的，可以向本企業職工直接提出，也可以向上級工會提出。

36. 確定集體協商內容

企業在制定、修改或者決定下列直接涉及職工切身利益的規章制度或者重大事項時，應當與本企業職工一方進行集體協商后確定：（一）勞動報酬；（二）工作時間；（三）休息休假；（四）勞動安全衛生；（五）保險福利；（六）職工培訓；（七）勞動紀律；（八）勞動定額；（九）法律法規規定的其他內容。

企業應當就職工工資水平、工資調整機制與本企業職工一方進行集體協商。企業職工一方可以就涉及職工利益的事項要求企業與其進行集體協商。

37. 建立職工代表大會制度

企事業單位應當建立職工代表大會制度。職工人數在一百人以上的企事業單位應當召開職工代表大會；職工人數不足一百人的企事業單位一般召開職工大會。職工代表大會（或者職工大會，下同）是企事業單位實行民主管理的基本形式，是協調勞動關系的重要制度，是職工行使民主管理權力的機構。作為企業民主管理基本形式的職代會制度，在《憲法》、《勞動法》和《工會法》等法律中均有原則性的規定，但其具體的職權主要取決于當地職工代表大會條例的具體規定。

職工代表大會其本質是民主協商的一種機制，并不當然意味著對抗或紛爭，其作為企事業單位民主管理的重要組成部分，如果運作順暢，可平息單位潛在的內部紛爭，增加員工對企業的認同。在此，建議用人單位從不同角度看待職代會，以解決內部糾紛為本位出發，平衡勞資關系解決雙方矛盾，從而促進企業效能的發揮和壯大。

企事業單位的工會是職工代表大會的工作機構，承擔職工代表大會的日常工作。建議用人單位保持與政府和工會的溝通，建立積極的公共關系和溝通橋梁，在勞資雙方平等協商過程中適當引入政府、工會甚至外界力量介入，以減少與員工之間的矛盾和方案推進的阻力，以及其他可能的群體性事件的發生。

第十三節外籍員工管理指引

1. 外籍員工成為合法勞動者的條件

外籍員工，是指在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的沒有取得定居權的外國人。用人單位需了解，聘用外國人須為該外國人申請工作許可，經獲準并取得《外國人工作許可通知》后方可聘用。但對于持有《外國人永久居留證》的外籍人員，除政治權利和法律法規規定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務；無需另外辦理簽證手續、免辦《外國人就業證》、可以《外國人永久居留證》作為有效身份證件參加各項社會保險、享受社會保險待遇、辦理社會保險關系轉移接續、終止手續等等。

38. 用人單位違法聘用外籍員工的行政責任

未按照規定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的外國人，屬于非法就業。根據《中華人民共和國公民出境入境管理法》，對于非法就業的外國人，處五千元以上二萬元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。對于非法聘用外國人的用人單位，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。

39. 外籍員工的勞動合同期

用人單位應知曉，與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同，勞動合同的期限最長不得超過五年，勞動合同期限屆滿即行終止，但按《外國人在中國就業管理規定》履行審批手續后可以續訂。

40. 外籍員工的勞動權利

用人單位應充分保障外籍員工在最低勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、社會保險等基本勞動權利。除此以外的權利義務，例如解除條款、退休年齡、福利待遇，是否適用國民待遇，用人單位除法律法規之外，還應關注不同地域的裁審口徑。雖然外籍人員原則上適用中國勞動法相關規定，但個別地方裁審機構亦存在以法律、行政法規的相關禁止性規定為邊界，充分尊重雙方意思自治的審判實踐。

用人單位應知曉，外籍員工在中國境內就業的，用人單位應當參照《社會保險法》為其參加社會保險，但各地實踐在現階段的執行情況可能存在差異。例如，有些地方屬于“不告不理”。因此，用人單位需要準確把握各地的法律及實操要求。

第十四節派遣至國外員工管理指引

隨著中國企業響應“一帶一路”倡議積極走出國門，人才的跨境流動也逐漸成為趨勢，中國企業的重要管理人員、核心技術開發人員、重要工程師也通過各種外派模式在海外工作生活，為中國企業“走出去”助力。企業在國際化道路上揚帆遠航必須國際化人才為舵手，而如何實行企業人才的跨境派遣成為了一大難題，正是基于不同人才的外派模式，會衍生出各不相同的用工風險，因此選擇合規的企業員工外派模式是實行跨境用工合規的重要基礎。對于勞動法法律顧問，協助企業處理跨境派遣風險亦是集團合規體系建設的重要內容，也有助于防范涉外勞動爭議。常見業務及法律風險點包括如下內容：

1. 充分了解我國有關跨境派遣的規定

法律顧問應當充分了解我國現有的跨境派遣模式。包括跨境用工項下對外勞務合作、對外工程承包、對外投資外派的三種模式和操作要點。三種情況下，員工勞動關系歸屬、雇主責任歸屬乃至勞動合同簽訂都各不相同，爭議解決的方法也有所不同。法律顧問應當充分學習《對外勞務合作管理條例》、《對外承包工程管理條例》、《防范和處置境外勞務事件的規定》、《涉外勞務糾紛投訴舉報處置辦法》、《商務部辦公廳關于開展規范外派勞務市場秩序專項行動的通知》、《商務部辦公廳關于進一步加強對外勞務合作管理的通知》、《商務部辦公廳對外投資合作“雙隨機一公開”監管工作細則》等相關內容了解不同外派模式下法律規定及操作流程。

41. 充分了解輸入國家或地區的準入規定

法律顧問應當充分了解派遣的東道國和地區外籍人員準入和出入境管理規定。簽證風險是跨境派遣中非常常見的勞動法律風險，也是企業普遍存在的不合規管理問題。法律顧問應當協助企業充分調研東道國/地區在外籍員工準入方面適用的各類簽證類型、法定要求及材料，協助企業準備派遣所需的相關材料和規范性操作指引，以及出入境時雇員應遵守的相關規定。疫情期間，各國/地區相繼出臺了規范外籍員工準入、滯留、回國等的相關規定，法律顧問需及時了解并提醒企業注意。

42. 確定準據法

法律顧問應結合案情具體情況分析涉外勞動爭議中的法律適用。在跨境派遣問題中法律適用是較為常見和突出的問題，法律顧問需要結合企業的外派模式及具體案情分析員工的實際勞動關系以及適用哪個地區的法律。一方面，根據我國《涉外民事關系法律適用法》及國際私法的相關內容去分析是否適用我國還是他國的勞動法，另外一方面結合所在的國家/地區或行業，具體到州/邦/地區層面去確認當地的法律規定和司法實踐。

43. 了解屬地化用工法律風險

法律顧問應當充分調研了解東道國/地區屬地化用工的法律風險，包括勞動合同簽訂、薪酬激勵、工時加班、休息休假、職業安全、解雇保護、工會與集體爭議等法律問題。具體而言每個國家在勞動用工方面的法律規定大同小異，但是不同之處非常細致且多元，因此法律顧問應當協助企業提前去了解屬地化的用工風險，如固定期限合同適用以及轉換的情況，工資發放的頻率以及最低工資的規定、十三薪等的法定要求或普遍實踐操作，工作時間和加班時間的限制、解雇的保護以及違法解雇的法律后果等。

同時，應當充分提醒與研究被派遣員工東道國/地區的靈活用工的合規風險。員工跨境派遣過程中不僅有簽證方面的法律風險，其用工模式也靈活多變，企業通常通過第三方外包機構等為被派遣員工發薪或管理。此類情況下，雖然屬于靈活用工的一種方式，但是對外包機構管理合規性要求非常高，法律顧問應當充分研究并提醒企業所在國家外包機構的相關法律規定及勞務派遣的相關法律限制。為企業當地外包被派遣員工以及屬地化員工管理的靈活化與合規化打下基礎。

44. 協助企業定制條款

法律顧問應當協助企業與被派遣員工就派遣期間的福利待遇和權利義務進行管理和約定。在派遣過程中，因勞動關系可能存在短期或長期的雙邊性，對于員工在國內的勞動關系以及在東道國的勞動關系引發的福利待遇重復以及權利義務約定不清的情況，法律顧問應當提前協助企業制定公司的派遣制度或相關員工的派遣協議，就派遣期限，派遣期間的薪酬福利、派遣期間的工時休假、派遣終止的情形、雇傭關系終止的情形以及員工的合規性義務等內容進行約定。

45. 注意社保合規問題

法律顧問應當協助企業規劃派遣員工的雙邊稅務和雙重社保。雙重個稅繳納與籌劃及社保繳納通常是跨境派遣中相對復雜的問題。外派員工通常因為東道國/地區建立雇傭關系的強制性要求而加入當地的社保。不同國家關于社會保險種類、繳費比例以及外國人的社會保險的政策都存在差異。對于一些強制外國人繳納社會保險的國家(如泰國)，且我國與這些國家又沒有社會保險互免協定，依法應當按當地規定繳納社會保險。法律顧問應當充分了解與中國簽訂雙邊社?；ッ鈪f定的相關國家及其中互免的內容和流程。對于被派遣員工需嚴格根據法律繳納相應社保，對于員工外派期間的工傷問題應協助提前預防，產生爭議時盡快處理。

46. 建立跨境派遣安全管理體系

法律顧問應當協助企業建立跨境派遣安全管理體系?？缇撑汕驳倪^程中員工人身安全受到目前復雜多變的外部環境和頻發的自然災害及重大衛生事件法律顧問可協助提前建立境外安全合規管理機制，響應我國《境外中資企業機構和人員安全管理規定》中的相關內容。法律顧問可建議完善境外應急響應機制，就派遣過程中境外產生安全隱患時，被外派人員如何安全撤離、當地有效防護形成落地規劃與措施，保障中資企業境外安全以及被外派人員人身安全。

47. 建立預防處理機制

法律顧問應當建立企業跨境合規風險預防與爭議處理機制。結合人員的用工模式在被派遣的過程中也嚴格遵守集團的商業行為合規準則。員工在派遣的過程中需遵守企業在防范商業賄賂與不正當競爭、商業秘密保護、利益沖突、職務侵占、個人信息安全與隱私保護、職場歧視與騷擾相關的規定。法律顧問協助企業制定集團合規管理制度、員工合規行為準則等相關制度。

48. 實現可持續化人才交流與合作

法律顧問應協助企業建立可持續化的國際化人才隊伍并保障全球人才流動的合規性。人才是企業的核心競爭力，人才的全球跨境流動合規管理是企業發展到全球化階段必不可少的法律問題，法律顧問應當協助企業建立涉及多國法律的人才合規體系，包括人才的可持續留任、人才的長效激勵、人才的離職后限制性義務、防范商業秘密泄露與不正當競爭。

第五章、勞動爭議調解指引

為促進勞動關系的和諧穩定，律師在代理勞動爭議案件中應堅持調解優先，引導當事人通過協商、調解方式解決爭議。調解工作貫穿于勞動爭議解決的全過程。

第一節調解準備階段

1. 事務所可以接受涉事和處理勞動爭議各方的委托，指派律師代理勞動爭議調解，包括：

（1）勞動者、事業單位實行聘用制的工作人員；

（2）企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、合伙組織、基金會、以及其他符合條件的用人單位；與勞動者形成勞動關系的國家機關、事業組織或社會團體。

（3）政府機構；

（4）社會團體。

49. 律師應審查委托人的身份是否適格。

律師對以勞動者身份前來委托的，需審查：

年齡。律師需要注意的是，各地區對退休年齡和到達退休年齡后仍繼續就業是否屬于勞動關系有所不同。

身份。律師需要注意的是，若非勞動者本人前來委托，應查明是委托代理、法定代理。對于以繼承人身份前來委托的，須查明所有繼承人。

崗位。律師應查明委托人所處工作單位及崗位（對公務員，參照公務員法管理的事業單位工作人員；黨內法規和法律、法規對事業單位中領導人員管理另有規定的）。

國籍。律師應注意審查外籍人員來華工作的合法性。

50. 律師對以單位名義前來委托的，需審查：

（1）是否經工商登記、營業期限；

（2）法定代表人、負責人、投資人的身份資料；

（3）單位的注冊地址、經營地址和勞動合同、聘用合同的履行地址；

（4）單位的性質、規模（營利法人、非營利法人、特別法人、非法人組織；央企；外資企業）。

51. 律師應了解爭議事項是否屬于可調解范圍。

《勞動爭議調解仲裁法》第二條列舉的勞動爭議、《民法典》中與勞動關系相關的民事權利糾紛、《刑法》中與履行勞動合同相關且法律允許或提倡調解情形，為調解事項的范圍。具體為：

（1）營利法人、非營利法人、特別法人、非法人組織（以下統稱為“用人單位”）與其建立勞動關系的勞動者之間，因確認勞動關系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護，勞動報酬、醫療期待遇、工傷醫療費及工傷待遇、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；

（2）用人單位發出錄用通知后不予錄用發生的爭議；

（3）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實上的勞動關系后發生的爭議；

（4）勞動者在職、離職或退休后，與未辦理社會保險或醫療保險，或尚未參加社會保險統籌的用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險待遇而發生的爭議；

（5）因勞動合同無效產生的爭議；

（6）勞動者在履行勞動合同中涉嫌刑事犯罪，但情節顯著輕微且法律允許或提倡以賠償方式調解的事項，拖欠工資、侵占公司財務、人身傷害等。

52. 律師應了解爭議所處的階段。

（1）律師需了解勞動爭議產生的時間或期間，是否已臨近訴訟時效，是否有訴訟時效中止、中斷的情形；

（2）律師需了解爭議雙方是否有過溝通協商，了解勞動爭議的焦點及癥結；

（3）律師需了解勞動者是否已向工會、人民調解委員會等申請調解；

（4）律師需了解到勞動者是否已向勞動監察部門投訴舉報。若已投訴舉報，可建議待勞動監察部門處理后在進行調解；

（5）律師需了解到勞動者是否已申請勞動爭議仲裁或向人民法院起訴，若已申請或起訴，可建議由勞動人事爭議仲裁委或人民法院主持下進行調解，律師可在接受委托后參與調解。

53. 律師需初步評估調解的基礎與可能性。

（1）律師需評估調解事項的合法性；

（2）律師需了解調解事項的合理性；

（3）律師需了解參與各方的調解意向，若用人單位拒絕調解的，可建議勞動者申請勞動爭議仲裁；

（4）律師需了解用人單位的性質和經營狀況，是否存在破產、歇業、解散等可能致使調解協議難以履行的情形。

54. 律師在接受委托前應告知勞動者：

（1）申請法律援助的條件，是否需要代為申請法律援助；

（2）律師須告知調解方式可以是自行與對方協商，亦可以向用人單位的勞動爭議調解委員會、依法設立的基層人民調解組織或用人單位所在地或勞動合同履行地的鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織申請調解；

（3）調解中雙方或將均有讓步，一旦達成調解協議，非法定情形不可撤銷；

（4）不宜在未知因工致殘等級時提出調解；

（5）律師事務所按政府規定收取律師服務費；

（6）存在調解不成的風險。

55. 律師事務所在接受委托時，律師應當要求委托人提供其所知的一切案件事實，并提供相應的證據或證據線索。

56. 律師在辦理委托手續時，對委托事項、代理權限的約定需明確具體；律師對于特別授權代理的委托，須予以謹慎。

57. 律師在辦理委托手續時，需制作談話記錄。

58. 律師事務所在接受和代理勞動爭議調解時，應遵守《上海市律師服務收費管理辦法》的規定，代理勞動者請求支付勞動報酬、工傷待遇，請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的法律服務收費標準應按照《上海市律師服務收費政府指導價標準》執行；代理群體性訴訟案件的，律師事務所不可以實行風險代理的收費方式。

59. 律師事務所在接受委托后，律師無正當理由不得拒絕代理，但有下列情況之一的，律師有權通過律師事務所單方解除委托代理協議并通知委托人，這些情況包括（但不限于）：

（1）委托人隱瞞案件重要事實或提供偽證、假證；

（2）委托人利用律師提供的服務從事違法活動；

（3）委托事項違法；

（4）委托人違反委托代理協議的約定。

60. 律師事務所在接受和代理勞動爭議仲裁案件時，應遵守《上海市律師協會律師執業利益沖突認定和處理規范》的規定，避免利益沖突。律師事務所應在接受委托前對委托人或委托事項進行查證，如發現委托人或委托事項與本所或承辦律師有利益沖突，應立即停止受理委托并向委托人說明理由。

61. 律師在向委托人收集證據時，應當以委托人提交的原件當場復印或掃描，原件當即交還委托人并囑妥善保管；委托人提交復印件的，應當要求提交原件予以核對；若委托人要求律師代為保存證據原件，應制作證物清單；對于關鍵證據原件代為保存的要求，律師應予謹慎。

62. 律師接受委托后，在征得委托人同意后可與協商的另一方溝通。

63. 律師接受委托后，在了解基本事實的基礎上編制調解方案或擬定調解申請書。

第十五節調解工作階段

1. 律師在開展調解工作前需確定各方調解參與人：

（1）參與調解一方為個人且為本人的，需核實其身份；為代理人的，需核實其身份信息、委托權限、委托期限；

（2）參與調解一方為個人且為死亡職工的利害關系人的，需有全部法定繼承人參與或委托；

（3）參與調解一方為用人單位的，需核實用人單位登記信息和法定代表人或負責人身份信息、委托人的身份信息；

（4）參與乙方為工會的，需核實工會成立或換屆的批文；

（5）律師代理工會參與調解的，需指導工會組織產生協商代表。

64. 提出調解方案

（1）委托方為勞動者的，律師需告知調解方案的制定要以法律法規和政策為依據并充分考慮自身實際需要和在勞動保障上將面臨的客觀需求，充分考慮調解事項的全面性、完整性；

（2）委托方為用人單位的，律師需告知所制定調解方案不可違反法律規定，不可損害勞動者的基本權益；

（3）律師需審核委托人調解方案的合法性、訴訟時效、計算依據；

（4）律師需分析委托人要求和調解方案的可行性，對于無法實現的要求和方案，律師應耐心進行解釋和說服工作。

（5）律師代為委托人擬定調解方案的，應就調解相關事宜充分與委托人溝通，注重調解方案的可行性；

（6）律師代理群體性勞動爭議調解的，需注重方案的代表性；

（7）律師代理工會參與調解的，需注重審核調解方案的產生程序；

（8）律師在勞動爭議仲裁階段或訴訟階段參與調解的，需注意調方案的內容不能超出仲裁委或人民法院的案件受理范圍，一般不超出訴訟請求范圍，但庭外和解的除外。

（9）律師可視情建議委托人準備備選方案。

（10）律師代理集體協商的，需按集體協商的相關規定發出要約、作協商準備。

65. 開展協商

（1）律師須在委托人的委托權限內參與協商、代理調解；

（2）律師在調解中應當堅持公平公正的原則，依法維護委托人的權益；在群體性勞動爭議的調解中，以公平公正的處事原則對待每一位勞動者；

（3）律師在調解中應當恪守執業準則，不得損害當事人的利益，不得為牟取私利促成或干擾促成雙方當事人達成調解協議；

（4）調解過程中，律師應對提出調解方案所依據的案件事實、法律規定以及調解意愿發表意見，注意方式方法，努力促成爭議雙方達成調解協議，切實保障委托人的合法權益；

（5）律師對參與調解另一方提出的調解方案需認真研究，歸集異同點以便深入協商；

（6）律師應據調解進展隨時與委托人溝通或與委托人保持密切聯系，及時提示協商的要點及意見差距，聽取委托人的意見；

（7）律師代理集體勞動爭議調解，對久議不決或不能達成一致的，可建議委托人提請上級工會、企業方面代表進行指導，或提請人力資源社會保障部門進行協調處理；

（8）律師代理委托人在仲裁庭、法庭主持下參與調解，在配合調解的同時注意爭取委托人合法權益的最大化。

66. 歸集分歧權衡利弊

（1）律師需告知勞動者，以調解方式解決勞動爭議，可盡早取得維權成果，是避免訴訟風險和避免訟累的首選維權方式，但要有協商的心理準備；

（2）律師需告知用人單位，以調解方式解決勞動爭議，可盡快解決爭議，有利于和諧勞動關系、有利于用工安排、控制訴訟風險及成本，避免因敗訴被列入不誠信名單的不良后果，但存在提前支付的財務壓力；

（3）律師需告知委托人，在調解過程中對于事實的承認應予謹慎，盡可能不作有所限制或者附加條件的承認；

（4）律師需告知在追索勞動報酬爭議事項調解中，就勞動者而言，達成調解可較早取得勞動報酬、避免舉證不能的風險，但在金額上要有所讓步；就用人單位而言，達成調解有利于控制或降低用工成但可能存在實際支付的財務壓力；

（5）律師需告知在醫療期待遇爭議事項調解中，就勞動者而言達成調解可免訟累，但如達成的協議涉及勞動合同解除的，須考慮今后可能存在勞動保障不足的風險（如實際醫療時間超出預計、醫療法院、或病情變化等等）；就用人單位而言，存在因用工成本提前支付可能超出實際的風險（如一次性醫療補助金、經濟補償金等）；

（6）律師需告知在女職工三期待遇爭議事項調解中，就勞動者而言達成調解可穩定享受休息休假待遇，但如達成的協議涉及勞動合同解除的，須考慮可能今后發生勞動保障不足的風險（如懷孕期間實際病假時間超出預期、產后恢復、嬰兒健康及醫療費等）；就用人單位而言，存在因用工成本提前支付可能超出實際的風險；

（7）律師需告知在工傷待遇爭議事項調解中，就勞動者而言，達成調解后可較快獲得工傷待遇避免訟累，但在金額上需有所讓步，如達成的協議涉及勞動合同解除的，必須考慮可能今后發生勞動保障不足的風險存在（如實際治療超出預期、治療情況變化、鑒定或再次鑒定的結果超出預期等）；就用人單位而言，存提前支付工傷待遇的財務壓力；

（8）律師需告知在勞動合同簽訂爭議事項調解中，就勞動者而言，需權衡主張締約過失賠償或要求建立勞動關系的利弊；就用人單位而言，需權衡做出賠償或安排入職的利弊；

（9）律師需告知在勞動合同變更爭議事項調解中，如涉及勞動合同解除的，就勞動者而言，取得經濟補償時需考慮解除勞動合同后的社會保障及再就業之難易；就用人單位而言，在解決人員安排時需考慮解除勞動合同的經濟補償的財務壓力；

（10）律師需告知在勞動合同解除爭議事項調解中，就勞動者而言應考慮恢復勞動關系后的崗位安排等潛在矛盾；就用工單位而言，應考慮恢復勞動關系后勞動者對企業忠誠度的變化及企業管理制度的嚴肅性等。

67. 調整調解方案

（1）律師需告知委托人，調解的基礎是雙方自愿協商并各自調整協商方案，對于協商方案的調整的需有心理準備；

（2）律師需告知委托人，對于有較大爭議的調解事項，如有意通過調解解決的，需對調解方案做一定幅度的調整；

（3）律師需告知委托人，對調解方案的調整，是對自身權益的主張或放棄，需積極而又謹慎；

（4）律師需告知委托人，在提出經調整的調解方案時，需明確此不意味著對原主張事實的變更，亦不表示對另一方主張事實的認可。

（5）律師代理集體協商的，需經民主程序調整方案。

第十六節調解結束階段

（1）律師應將調解文書（草案）交委托人書面確認；

（2）律師代理工會簽署協議文書的，需審核相應的職工大會（或職工代表大會）的決議；

（3）律師雖經特別授權，在簽署調解協議時，仍應建議委托人親自簽署；

（4）未經書面特別授權，律師不能對委托人的實體權利進行處分或代其簽署調解協議或簽收調解書；

（5）律師需告知委托人，就調解事項達成一致并在仲裁庭、法庭的調解談話筆錄上簽名后，調解協議即生效；

（6）律師需告知委托人，經人民調解委員會調解后簽署的調解協議，可在調解協議生效后三十日內向人民法院申請確認；

（7）律師需提示委托人對調解協議中關于“不再有任何爭議”條款的關注；

（8）律師需告知委托人，調解協議存在重大誤解或者顯失公平情形，可以請求人民法院撤銷；

（9）律師在調解協議生效后，需關注協議的履行，需要時給予幫助和指導；

（10）律師需告知委托人，一方當事人未履行仲裁委出具的調解書、人民法院出具的民事調解書或經司法確認的調解協議，另一方可以向人民法院申請執行；調解協議生效但未經司法確認，一方不履行的，可申請勞動爭議仲裁，或向人民法院起訴；

（11）律師在代理調解期間應關注訴訟時效及適用訴訟時效中斷的情形；

（12）在調解不成后告知委托人可通過申請勞動爭議仲裁、向人民法院起訴。

第六章 附則

本指引由上海市律師協會勞動與社會保障業務研究委員會起草，并非強制性或規范性規定，僅供律師在實際業務中參考。